9.4.3.1 Het nut van een primaire plicht tot schadevergoeding

Hiervoor besprak ik dat het vaak transparanter kan zijn om te erkennen dat sommige plichten nu eenmaal een primaire plicht tot schadevergoeding in zich hebben.1 Die plicht moet dan worden gevonden zoals gedragsnormen moeten worden gevonden. Als we op basis van het vermogen van de één en de hulpbehoevendheid van de andere kunnen komen tot de regel dat die eerste verplicht is (kostbare) maatregelen te nemen, dan moeten we op een vergelijkbare manier ook kunnen komen tot een primaire plicht tot schadevergoeding.2 Dat zal niet vaak zo zijn, maar een beginsel als het profijtbeginsel geeft daar in sommige gevallen aanleiding toe.3 Naast dat het transparanter is, kan het de rechter echter ook helpen een meer genuanceerde oplossing te bereiken. Dat het ook echt kan lonen een primaire plicht tot vergoeding aan te nemen, is te zien bij een alternatieve analyse van de regel uit Plas/Valburg.

In Plas/Valburg overwoog de Hoge Raad dat waar twee partijen met elkaar onderhandelen over een overeenkomst, het onder omstandigheden in strijd met de goede trouw (i.e. de redelijkheid en billijkheid) kan zijn onderhandelingen af te breken en dat, als een van de partijen dat toch doet, een vergoeding van gemaakte kosten of zelfs gemiste winst op haar plaats kan zijn.4 In latere rechtspraak is dat arrest vaak zo opgevat dat onder omstandigheden een plicht tot dooronderhandelen kan bestaan.5 Het is nog maar zeer de vraag of dat wenselijk en praktisch nuttig is. Die plicht zoekt de grenzen van de contractsvrijheid wel erg op,6 en het is de vraag waar nakoming toe leidt. Ten eerste lijkt het enkele feit dat men heeft moeten procederen over het dooronderhandelen een reden aan te nemen dat er – in ieder geval vanaf dat moment – geen vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst meer zou mogen bestaan, zodat de onwillende partij daarna alsnog weg zou moeten kunnen lopen. Ten tweede, als partijen dan toch tot een overeenkomst komen, is het maar zeer de vraag hoe duurzaam die relatie is. Is het nu echt verstandig partijen tussen wie zich zo’n breuk heeft voorgedaan tot elkaar te veroordelen?

Het stoelen van deze vergoedingsplichten op het onrechtmatige afbreken van onderhandelingen roept bovendien causaliteitsproblemen op. Ten aanzien van de gemaakte kosten (i.e. de ‘fase 2-vergoedingsplicht’) geldt dat zij helemaal niet in causaal verband staan met het afbreken.7Zij zouden immers ook zijn gemaakt als de onderhandelingen niet zouden zijn afgebroken.8 Ten aanzien van de vergoeding van gederfde winsten geldt dat die wel in causaal verband kunnen staan met het afbreken van onderhandelingen, maar het is de vraag of die analyse niet onnodig complex wordt. De vraag zal dan immers niet alleen worden wat die overeenkomst dan opgeleverd zou hebben (met dat bijltje hakt de rechter vaker) maar ook of een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen (wat nu juist onzeker is).

Een oplossing zou dan ook kunnen zijn deze ‘plicht tot dooronderhandelen’ slechts te zien als een Obliegenheit,9waarvan de schending kan leiden tot het aannemen van een primaire plicht tot vergoeding van kosten of misgelopen winsten. Die lezing zou zelfs goed aansluiten bij de overweging van de Hoge Raad in Plas/Valburg dat “zulk afbreken [een partij] in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door [de wederpartij] gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen.”10 Hoewel daarmee niet is gezegd dat de Hoge Raad deze plicht altijd als Obliegenheit heeft willen zien, geeft deze overweging daar wel ruimte toe. Gelet op de nadelen verbonden aan het aannemen van een plicht tot dooronderhandeling en gelet op het feit dat een primaire plicht tot vergoeding zo systeemvreemd nog niet is, verdient die lezing wat mij betreft ook de voorkeur. Juist door te erkennen dat niet alles draait om normschending, kan soms een genuanceerder en passender resultaat worden bereikt.11