4.5.2 De vergelijking met het wettelijk kader

211. Anders dan art. 3 lid 1 richtlijn verwijst het Franse verstoringscriterium naar alle rechten en verplichtingen van de contractspartijen en niet slechts naar de rechten en plichten die voortvloeien uit de overeenkomst. Hierdoor ontstaat er binnen de toetsing aan art. L.132-1 C.conso. veel ruimte voor een vergelijking van het beding met het wettelijk kader, los van de overige inhoud van de overeenkomst. Die ruimte wordt verder vergroot doordat art. 1 lid 2 richtlijn niet is omgezet.

Algemene voorwaarden worden in Frankrijk met grote regelmaat aan de wet getoetst. De toetsing aan het verstoringscriterium behelst dan een formele toets. Bij die formele toets hoort vaak een andere sanctie dan die uit art. L.132-1. Een aanzienlijk verstorend beding is `réputée non écrite'.1 Strijd met dwingend recht of strijd met de openbare orde maakt een beding `illicite' (onwettig).2 De vaststelling van de `illicéité' is niet de enige formele toets die in het kader van art. L. 132-1 wordt uitgeoefend.3 Het Franse consumentenrecht kenmerkt zich door zijn 'formalisme'. Er bestaan vele wettelijke bepalingen ten aanzien van bijvoorbeeld de grootte van het te gebruiken lettertype of de duidelijkheid van de formulering (par. 4.4.2). Ook bestaan er verschillende `contrats-type' waarin standaard vervalbedingen of exoneraties zijn opgenomen.4 Aan de schending van een vormvoorschrift of een afwijking van de wettelijk voorgeschreven bedingen is een aparte sanctie verbonden (de déchéance des droits aux intérêts'). In geval van een `irrégularité formelle' wordt niettemin vaak de oneerlijkheidstoets en de bijbehorende sanctie toegepast. De afwijking door een (of een combinatie5 van) beding(en) van een vormvoorschrift veroorzaakt volgens de rechter een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen.6

212. Voor de vaststelling van het verstorende karakter van een beding is de vergelijking met het aanvullend recht van groot belang.7Het regelend recht weerspiegelt het ideale evenwicht tussen contractspartijen. De verstoring wordt afgeleid uit een vergelijking met de rechtstoestand die zonder het beding zou bestaan. Onder de loi Scrivener was er al veel aandacht voor de vergelijking van het beding met het regelend recht en de invloed van de 'oude' toetsingspraktijk is op dit punt duidelijk merkbaar.8 Het aanvullend recht vormt een belangrijk referentiekader bij de vaststelling van de verstoring. Een beding dat een mobieletelefonieabonnement op twaalf maanden stelt zonder mogelijkheid tot opzegging is oneerlijk (ondanks het feit dat de consument een toestel ontvangt als tegenprestatie). De consument wordt immers, in strijd met de wet, de mogelijkheid ontnomen om een beroep op overmacht te doen.9 Uit de Franse rechtspraak komt ook naar voren dat de door de wetgever gemaakte belangenafweging en de gedachten die aan het regelend recht ten grondslag liggen een rol spelen:

`clause abusive' .11 Deze afwijking levert dan meteen een aanzienlijke verstoring van het evenwicht op die niet kan worden gerechtvaardigd (vgl. het 'gratis' toestel in bovengenoemd voorbeeld). Stoffel-Munck stelt dat in dit opzicht sprake is van een `ordre public supplétif , die een inbreuk vormt op het beginsel van contractsvrijheid waarop de Code civil is gebaseerd.12 Het aanvullend recht bepaalt het evenwicht tussen partijen daar waar partijen eigenlijk vrij zouden moeten zijn om ervan af te wijken.

Net als de afwijking, luidt de overeenstemming van het beding met dwingend13 maar ook aanvullend14 recht meestal direct het einde van de toets in. In de in de vorige alinea aangehaalde overweging is sprake van een dergelijke a contrario-redenering (het beding is niet in strijd met 'les principes qui régissent la responsabilité civile' dus geldig). Hoewel er uitzonderingen bestaan, 15 is de overeenstemming met de wet meestal voldoende om het beding als eerlijk aan te merken. Art. 1 lid 2 richtlijn is weliswaar niet in het Franse recht overgenomen maar zou, wanneer dit wel het geval was geweest, denk ik ruim worden opgevat (par. 2.3.4).

214. Onder de vergelijking met het wettelijk kader valt ook de vergelijking met de door de wetgever of regelgever opgestelde lijsten.16 Het Franse recht bevat van oudsher een aantal verboden bedingen. De in het decreet uit 1978 verboden bedingen17 worden onder de nieuwe regeling ter omzetting van de richtlijn nog steeds zonder meer als `abusive' aangemerkt.18 Omgekeerd zal een beding dat niet aan de definities uit het decreet voldoet, de toets moeiteloos doorstaan.19 Een ander van oorsprong zwart beding is het bindend advies- of arbitragebeding dat is opgenomen in een B2C-overeenkomst (art. 2061 Cc).20Ten tijde van de omzetting van de oneerlijkheidsnorm en het indicatieve onder q Europese lijst in het Franse recht werd ervoor gevreesd dat arbitragebedingen in B2C-contracten niet langer automatisch zouden worden uitgeschakeld.21 Een uitspraak waarin een arbitragebeding als eerlijk werd aangemerkt is mij echter niet bekend.22

De Franse wetgever heeft de Europese lijst in een 'annexe' bij art. L.132-1 C.conso. getiteld 'Clauses visées au troisième alinéa de l'article L. 132-1' omgezet. Deze lijst heeft na haar omzetting haar indicatieve en facultatieve karakter behouden. Een vergelijking met de 'annexe' is dus niet voldoende om een beding als oneerlijk te bestempelen. Volgens art. L. 132-1lid 3 dienen de bedingen op de lijst ook aan het aanzienlijke verstoringscriterium te voldoen (`si elles satisfont aux conditions posées au premier alinéa'). Voorbeeld vormt een uitspraak van de rechtbank van Aix-en-Provence uit 1996 waarin, in één van de overwegingen, naar onder d 'annexe' wordt verwezen.23 In deze uitspraak wordt slechts gebruikgemaakt van de argumentatieve waarde van de lijst en vormt het voorkomen van het beding hierop slechts één gezichtspunt bij de toets (naast i.c. de 'aard van de overeenkomst'). Ook een beding dat niet letterlijk voorkomt op de lijst kan alsnog aan de inhoudstoets worden onderworpen.24

In een rapport over de toepassing van de richtlijn in Frankrijk uit 1999 werd betreurd dat slechts één uitspraak 'direct' op de 'annexe' (onder b) was gebaseerd.25 Na 1999 komt het 'direct' uit de 'annexe' afleiden dat een beding oneerlijk is vaker voor, hoewel de 'annexe' geen zelfstandige rechtsgrond vormt. Vaak wordt het verstoringscriterium uit art. L.132-1 wel genoemd maar wordt dit criterium slechts ingevuld door de toetsing aan de definitie uit de lijst. Rechtstreekse uitschakeling op grond van de 'annexe' komt vooral voor bij de collectieve26 maar soms ook bij de individuele27 of bestuursrechtelijke toets.28 De aanwezigheid van de uitzonderingsgronden uit lid 2 richtlijnbijlage29 of van de in de lijst genoemde rechtvaardiging30 is andersom soms ook doorslaggevend.31

Er is tussen 1995 en 2009 niet op grote schaal aan de 'annexe' getoetst (terwijl hierin veel aandacht is voor de afwijkingen van aanvullend recht). Dit komt mogelijk door het indicatieve karakter van de lijst. De nieuwe lijsten zullen hier wellicht verandering in brengen.32Art. 86 Loi de Modernisation de l'Économie (LME) heeft art. L.132-1 C.conso. gewijzigd. In het nieuwe lid 2 en 3 wordt gesteld dat een decreet van de Conseil d'État per 1 januari 2009 in een zwarte en een grijze lijst moet voorzien. Op 20 maart 2009 is dit decreet gepubliceerd. Art. R.132-1 is uitgebreid en bestaat thans uit twaalf zwarte bedingen.33 Art. R. 132-2 C.conso. bevat tien grijze bedingen34 en in art. R. 132-2-1 C.conso. staan de uitzonderingen Het is niet duidelijk waarom bepaalde bedingen op de zwarte dan wel grijze lijst terecht zijn gekomen.35 Het tweede deel van onder q is bijvoorbeeld zwart gekleurd terwijl het eerste deel van onder q betreffende bedingen die de toegang tot de rechter belemmeren van een grijs tintje is voorzien.

215. Eerder werd reeds stilgestaan bij de aanbevelingen van de CCA die geen recht als zodanig vormen (par. 4.3.4) en het beste als 'normes non contraignantes' kunnen worden aangeduid.36 Net als de 'annexe' in de tijd dat zij slechts een indicatief karakter droeg, hebben de aanbevelingen een zuiver argumentatieve waarde. Er zijn mij geen uitspraken bekend waarin de rechter zich beperkt tot de toetsing aan een aanbeveling. Bij de vaststelling van de verstoring leggen aanbevelingen wel veel gewicht in de schaa1.37