6.7 Beantwoording van de onderzoeksvraag

In dit hoofdstuk staat de deelvraag centraal naar de plaats van de belangenafweging bij het delen van toezichtgegevens door de Belastingdienst.

Het uitgangspunt voor de Belastingdienst is een strikte geheimhouding. Het is in beginsel een ieder wettelijk verboden om al hetgeen hem in het kader van de uitvoering van de belastingwet blijkt of wordt medegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk voor de uitoefening van die taak. Dit wettelijke verbod (ex art. 67 lid 1 AWR) lijkt vanwege de bijzondere positie van de Belastingdienst een lex specialis op de algemene verplichting tot geheimhouding voor bestuursorganen (ex art. 2:5 Awb). Die strekt zich alleen uit tot al hetgeen een vertrouwelijk karakter heeft. Persoonsgegevens genieten bovendien specifieke bescherming (Wbp).

De toepassing van de specialis beoogt een strikte(re) geheimhouding binnen het fiscale regiem. In art. 67 lid 1 AWR is dat ook het geval. Art. 67 lid 2 en 3 AWR geven echter ruimere mogelijkheden tot het opheffen van het verbod op geheimhouding dan volgens art. 2:5 Awb mogelijk is. Daarin wordt namelijk gesproken over ‘behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit’ En art. 67 lid 2 b en lid 3 AWR zijn echter geen wettelijk voorschrift dat tot gegevensverstrekking verplicht: het bepaalt slechts een ontheffing voor de geheimhoudingsplicht.

Het verbod tot geheimhouding tegenover andere bestuursorganen geldt niet ingeval van een wettelijke verplichting (art. 67 lid 2 letter a AWR) of bij regeling van de minister van Financiën vanwege de noodzaak voor de vervulling van een publiekrechtelijke taak (art. 67 lid 2 letter b AWR). In uitzonderlijke gevallen kan de minister een individuele ontheffing verlenen (art. 67 lid 3 AWR). In alle gevallen moet sprake zijn van een noodzaak tot bekendmaking van hetgeen in beginsel onder het verbod tot bekendmaking valt. Voorzover daartoe ruimte bestaat moet de Belastingdienst de belangen van betrokkenen afwegen. De noodzaak voor de taakuitoefening moet bestaan en er moet sprake zijn van zwaarwegende belangen.

De Belastingdienst verstrekt op geen enkele wijze inzicht in de aard en omvang van de bekendmakingen aan andere bestuursorganen. Het beheersverslag van de Belastingdienst noch het Financieel Jaarverslag van het Rijk vermeldt hier iets over. Het behoort blijkbaar niet tot de taakuitoefening van de dienst waarover verantwoording afgelegd moet worden. Ook doet de Belastingdienst op generlei wijze melding van enige bekendmaking aan de betreffende burgers en bedrijven zelve.

Wat het vaststellen van de noodzaak betreft, is er geen beleid vastgesteld binnen de Belastingdienst. Althans, het is niet traceerbaar. Aangenomen mag worden dat het beleid zoals geformuleerd in het inmiddels ingetrokken Voorschrift Informatie Verstrekking (VIV 1993), impliciet van kracht is gebleven. Dat houdt in dat de individuele belangen van personen betrokken moeten worden. Dat sluit ook aan op het oordeel van de Hoge Raad over zowel het verschoningsrecht van de belasting ambtenaar vanuit de geheimhoudingsplicht ex artikel 67 AWR (o.a. HR 8 november 1991 LJN:ZC0409) als het verwerken van persoonsgegevens (o.a. HR 9 september 2011, LNJ:BQ8097). De staatssecretaris volstaat echter met een collectieve afweging.

Voor de wettelijke verplichting tot het verstrekken van persoonsgegevens wordt onder de werking van de Wbp in het meldingsregister alleen opgenomen dat het noodzakelijke inkomensgegevens betreft. Een overzicht met alle wettelijke bepalingen waarin de Belastingdienst als gegevensverstrekker is opgenomen ontbreekt. Ook onder de werking van de AVG geeft de Belastingdienst niet eenduidig inzicht daarin. Het is en blijft zodoende voor burgers en bedrijven schier onmogelijk alle wettelijke bepalingen – op een eenvoudige wijze – in beeld te krijgen. Wat de Belastingdienst vanuit een wettelijke verplichting aan andere bestuursorganen verstrekt, is derhalve niet helder. Wel blijkt dat het wettelijk verstrekken van persoonsgegevens breder is dan alleen inkomensgegevens. Uit een verkenning van de wettelijke verplichtingen blijkt de noodzaak tot het verstrekken van gegevens niet in alle gevallen eenduidig te zijn. Bij het ontbreken van een eenduidige noodzaak, is het überhaupt onmogelijk om een belangenafweging plaats te laten vinden; collectief noch individueel.

Welke gegevens de Belastingdienst verstrekt op basis van de ministeriële regeling, zoals opgenomen in de Uitv. reg. AWR is evenmin openbaar. Het is wel helder dat die stroom gestaag groeit. Met het toenemen van de lijst met afnemers, ontwikkelt zich tevens een grote diversiteit in formulering van samenwerkingsvormen en doelen. Met het gemis aan motivering voor opname van een bestuursorgaan in de Uitv. reg. AWR, schiet de eenduidigheid in grondslag voor de bekendmakingen van gegevens te kort.

Ook is sprake van vermenging van de sferen uitvoering, toezicht en opsporing. Bij een tekortkoming aan eenduidigheid in de toepassing is het niet mogelijk om de belangen zuiver te wegen: het is immers niet bekend wat het belang is voor de uitoefening van de publieke taak. Dit geldt temeer als aanwending van de gegevens ook nog eens in verschillende sferen kan plaatsvinden. Hoe kan dan van een bekende noodzaak worden gesproken in het kader van het uitoefenen van publieke taak? Ook hier geven de convenanten veelal geen duidelijkheid over de plaats van de belangenafweging bij het verstrekken van gegevens. Met het ontbreken van beleid daaromtrent is een subjectieve afweging, zo die al plaatsvindt, niet uit te sluiten. Ten slotte noem ik in dit verband de verwijzing naar convenanten: daarmee ligt de invulling van de gegevensverstrekking niet langer op het niveau van de minister maar rechtstreeks bij de Belastingdienst en de samenwerkende bestuursorganen.

Alleen ingeval sprake is van een ministeriële ontheffing (ex art. 67 lid 3 AWR) vindt gegevensverstrekking niet eerder plaats dan na een afweging van belangen. Die is belegd bij het ministerie van Financiën. Het beleid daaromtrent is evenmin openbaar.

Met het ontbreken van centraal beleid voor de belangenafweging is niet vast te stellen op welke wijze de afweging van de belangen van burgers en bedrijven plaatsvindt. Door de diversiteit aan situaties en personen, tezamen met het ontbreken van een duidelijke norm kan de belangenafweging een subjectief karakter krijgen. En daar komt bij dat burgers en bedrijven op generlei wijze van die afweging in kennis worden gesteld. Elke transparantie ontbreekt omtrent de rol die de dienst vervult binnen het rijksbrede toezicht als naar de betrokken burgers en bedrijven wiens gegevens het betreft.

In Europees verband is dit, ten aanzien van persoonsgegevens, volgens de jurisprudentie alleen mogelijk indien de wettelijke regeling aangeeft welke gegevens worden gedeeld. Het belang van gegevensverstrekking moet gewaarborgd zijn. De huidige procedures van de Belastingdienst voorzien hier niet in. De invloed van de actuele ontwikkelingen van de PIA, AVG en Kaderwet op de gegevensuitwisseling is niet duidelijk. De ontwikkeling van de PIA blijft naar verwachting beperkt tot een eenmalige en collectieve afweging ex ante van de voorschriften tot gegevensverstrekking.

De AVG geeft de mogelijkheid tot het door verwerken van persoonsgegevens voor andere publieke belangen. De verenigbaarheid van de doelen is daarbij een punt van overweging: voor een rechtmatige verwerking voor een ander doel is toestemming vereist van de betrokkene danwel een (specifieke) wettelijke regeling (ex art. 8 EVRM). In andere situaties zal sprake moeten zijn van zwaarwegende algemene belangen en is het door verwerken omgeven door waarborgen. De individuele belangenafweging heeft daarin een centrale plaats. De kaderwet voor gegevensuitwisseling lijkt zich te focussen op het wettelijke kader voor samenwerkingsverbanden voor de bestrijding van fraude. Bij het kunnen delen van gegevens met andere toezichthouders gaat het om individuele gevallen waarbij het algemene belang zwaarder weegt dan het individuele belang.

De vraag naar de plaats van de belangenafweging bij het delen van toezichtgegevens door de Belastingdienst laat zich moeilijk beantwoorden. Het is eenvoudigweg niet vast te stellen. Van een duidelijke en transparante regeling inzage de gegevensverstrekking is echter geen sprake. Aan de wettelijke voorwaarde van noodzakelijkheid lijkt de Belastingdienst een eigen invulling te geven. Het lijkt in de uitvoering eerder aan te sluiten bij de woorden dat ‘het van belang kan zijn’. Dat bekendmaking ‘handig’ kan zijn voor de taakuitoefening van andere bestuursorganen is evenwel niet voldoende voor het opheffen van het wettelijke verbod op fiscale geheimhouding. Daarvoor moet sprake zijn van een noodzaak voor de publieke taakuitoefening. Die voorwaarde wringt met de veelal minder stringente formulering in convenanten en de Uitv. reg. AWR. Die lijken inhoudelijk meer aan te sluiten bij een ‘redelijke noodzakelijkheid’ in de zin van ‘tamelijk, behoorlijk, niet uitzonderlijk’; maar dat is nog niet overeenkomstig de algemene toepassing voor het inmengen in het persoonlijke domein, namelijk het objectiverende ‘redelijkerwijs noodzakelijk’. Oftewel, ‘nice to know’ in plaats van ‘need to know’.

De voorwaarde van noodzakelijkheid lijkt daarentegen wel aan te sluiten bij de oorspronkelijk strikte geheimhouding van de Belastingdienst. Een verbod op bekendmaking tenzij dit noodzakelijk is. Die situatie kan zich voordoen indien het bestuursorgaan niet zelfstandig over de gegevens kan beschikken die redelijkerwijs noodzakelijk zijn; een geobjectiveerde noodzaak die niet absoluut hoeft te zijn. Alsdan kan het bestuursorgaan zich tot de Belastingdienst wenden. Maar dan zal er wel eerst sprake moeten zijn van het voldoen aan een uitputtingsgrond: het niet zelf erover kunnen beschikken terwijl het wel noodzakelijk is voor de taakuitoefening.

Met het ontbreken van een eenduidige grondslag voor het verstrekken van gegevens dreigt de noodzakelijkheid (ex art. 67 AWR) – als vereiste voor het opheffen van het verbod op bekendmaking – te veranderen in een dode letter. Het valt niet vast te stellen of sprake is van de vereiste ‘pressing social need’ vanuit bescherming op privacy (ex art. 8 EVRM). De vraag of de verdere inbreuk op het persoonlijke domein proportioneel is met het maatschappelijk belang, is door het verstrekkende bestuursorgaan Belastingdienst noch door de ontvangende te beantwoorden. Van een transparante gegevensuitwisseling met adequate rechtsbescherming voor degenen wiens gegevens het feitelijk betreft (de burgers en bedrijven) is eveneens geen sprake. Vereisten om een (verdere) inbreuk op de privacy te rechtvaardigen ontbreken derhalve. Het enige wat over de belangenafweging te zeggen is, is dat de Belastingdienst ook bij het verzamelen van informatie zijn naam fiscus (naar de oorspronkelijk betekenis: mandje) eer aandoet. Hij beschikt rijkelijk over zeer veel waardevolle gegevens. Hij vertoont echter ook de spreekwoordelijke kenmerken van een mandje: het lijkt er op dat het lek is. En niemand weet exact wat eruit lekt, laat staan of de belangen daarvan altijd afdoende zijn afgewogen.