8.2.3.2 Aanbevelingen met betrekking tot het opheffen van de verschillen tussen het (fiscale) bestuursrecht en het (fiscale) strafrecht

Gebleken is dat het punitieve bestuursrecht in toenemende mate wordt ingezet bij de bestraffing van gedrag, waarvoor voorheen alleen het strafrecht werd ingezet. Tegen deze achtergrond is een brede juridische discussie op gang gekomen over de verschillen tussen het punitieve bestuursrecht en het punitieve strafrecht. In dit onderzoek is in dit verband gesproken van ‘de inwisselbaarheid’ van het (fiscale) bestuursrecht en het (fiscale) strafrecht, waarmee werd gedoeld op een moeilijk te maken keuze voor bestuurlijke of strafrechtelijke handhaving, omdat deze twee rechtsgebieden naar elkaar toe zijn gegroeid en op elkaar zijn gaan lijken.

Het grote verschil tussen het fiscale strafrecht en het fiscale boeterecht is nog steeds dat de vrijheidsbenemende en –beperkende straffen zijn voorbehouden aan de strafrechter (met uitzondering van de taakstraf, die via de strafbeschikking ook door het OM kan worden opgelegd). Dit verschil is te rechtvaardigen en verklaren vanuit de gedachte dat het strafrecht ultimum remedium is. De Afdeling Advisering van de Raad van State heeft in het Advies Sanctiestelsels 2015 echter ook enkele (andere) verschillen geconstateerd tussen het bestraffende bestuursrecht en het strafrecht en daaraan de conclusie verbonden dat deze niet meer te rechtvaardigen zijn, gezien alle nieuwe toepassingsmogelijkheden van het punitieve bestuursrecht.

Zoals al eerder aangestipt, zou de kwestie van de (voldoende) voorzienbaarheid van bestraffing minder urgent zijn wanneer in elk geval de onverklaarbare verschillen zouden worden geminimaliseerd. Het maakt dan immers niet, of in elk geval minder uit, voor welke vorm van rechtshandhaving wordt gekozen. De vraag is dan ook of aanbevolen kan worden de bedoelde onverklaarbare verschillen tussen (de gevolgen van) bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving op te heffen. In dit onderzoek zijn er, in fiscale context, een paar besproken.1

Ten eerste de verplichting tot betaling van griffierechten: deze verplichting bestaat wel in het fiscale bestuursrecht en niet in het fiscale strafrecht. Dit is een verschil in de sfeer van rechtsbescherming. Voor wat betreft de opheffing van het verschil ten aanzien van de heffing van griffierechten heeft de Hoge Raad een oplossing verzorgd, door te verlangen dat in het fiscale bestuursrecht rekening wordt gehouden met de draagkracht van een belastingplichtige in de veroordeling tot betaling van griffierechten. Ongeacht de te volgen route, zal het griffierecht een onvermogende belastingplichtige dus niet in de weg hoeven te staan. Als men wil aannemen dat daarmee van voldoende bestendige jurisprudentie en dus normering sprake is, is het niet noodzakelijk aan te bevelen om deze dan reeds voorhanden zijnde oplossing nader te normeren, al zou een wettelijke verankering natuurlijk wel de normatieve kracht van deze oplossing vergroten.

Een tweede verschil in de sfeer van rechtsbescherming betreft de schorsende werking van rechtsmiddelen. In het (fiscale) strafrecht is daarvan als uitgangspunt sprake, terwijl het binnen het fiscale bestuursrecht nodig is de ontvanger om uitstel van betaling te verzoeken, zodat het bedrag van de centraal staande aanslag nog niet hoeft te worden betaald. In de bezwaarfase wordt automatisch uitstel van betaling verleend, en deze vorm van bescherming is in lijn met de uitkomst van het onderzoek dat het kabinet heeft laten doen naar het eventueel verlenen van schorsende werking in bezwaar aan (bepaalde) boetebesluiten. Ook hier is dus een inhoudelijk juiste oplossing voorhanden, zodat ook op dit punt als uitkomst van dit onderzoek geen aanbeveling tot verandering noodzakelijk is.

Ten derde is bij het wegnemen van het verschil op het terrein van justitiële documentatie (geen aantekening in het fiscale bestuursrecht, wel in het fiscale strafrecht, althans vanaf een geldboete van 100 euro) belangrijk dat praktische implicaties van het eventueel betrekken van (bepaalde) bestuurlijke boetes bij de VOG-screening, de belangrijkste reden waren om hiertoe (voorlopig) niet te besluiten. Gezien echter het feit dat bestuurlijke boetes steeds vaker worden opgelegd voor zware en complexe overtredingen, zou het kunnen betrekken van deze boetes bij de VOG-beoordeling helpen om veiligheidsrisico’s beter in te kunnen schatten, aldus de regering. De regering heeft aangegeven dat de Minister voor Rechtsbescherming een eerste verkenning zal uitvoeren naar de (on)mogelijkheden om (bepaalde) bestuurlijke boetes op termijn te betrekken bij bepaalde VOG-screenings. Uit het WODC-rapport inzake het betrekken van bestuurlijke boeten bij VOG-screenings, blijkt ook dat nader onderzoek eerst noodzakelijk is.2 Aanbevelingen moeten in zoverre op zich laten wachten.

Een vierde verschil tussen het bestuursrecht en het strafrecht, is dat van uiteenlopende boetehoogtes, dat volgens de Raad van State in zijn Advies Sanctiestelsels 2015 niet te verklaren is. Ook de regering geeft in het Nader rapport bestuurlijke boetestelsels 2018 te kennen dat “het belangrijk is dat de bestuurlijke boetestelsels zich in termen van maximale wettelijke boetehoogtes, boetebeleid en hoogte van daadwerkelijk opgelegde boetes zowel in relatie tot strafrechtelijke boetes, als onderling logischer gaan verhouden en voorspelt dat de bestuurlijke boetes door een betere verantwoording als evenrediger zullen worden ervaren.”3 Kennelijk was de Boetewijzer, die in 2014 werd geïntroduceerd om eenheid te brengen in de boetestelsels, tot op heden niet effectief.4 De regering stelt dan ook voor dat in de Awb zal worden geregeld dat bij de keuze voor de wettelijke maximumhoogte van een bestuurlijke boete wordt aangesloten bij de boetecategorieën uit het strafrecht. Daarbij wordt ook bezien in hoeverre de huidige strafrechtelijke boetecategorieën verhoging of verfijning behoeven. Bestaande boetestelsels waarvan de boetemaxima niet geënt zijn op de strafrechtelijke boetecategorieën zullen worden aangepast, tenzij voor die afwijking een bijzondere rechtvaardiging bestaat.5

Verschaeren lijkt enigszins sceptisch over de uitvoering van de voornemens en geeft de regering mee hiervoor de tijd te nemen:

Vertaald naar het fiscale, zoals dat in dit onderzoek centraal staat, kan de aanbeveling die Verschaeren doet worden onderschreven: wanneer de boetehoogten worden herbezien, is ook het moment aangebroken om het gehele arsenaal aan sanctioneringsmogelijkheden (ook in onderling verband) onder de loep te nemen. Dit onderzoek beoogt hiertoe een aanzet te bieden.

De vraag is hoe de gelijkschakeling van de boetehoogte van fiscale bestuurlijke boeten uit de AWR aan de categorieën uit het Wetboek van Strafrecht zal uitpakken. In het fiscale bestuursrecht (verzuimboeten en vergrijpboeten) wordt gewerkt met boetemaxima die percentueel zijn gekoppeld aan het bedrag aan belasting dat ten onrechte niet is geheven/betaald. Hierdoor kunnen de fiscale vergrijpboeten erg hoog oplopen. In het licht van het strafrecht als ultimum remedium is het voorstel van de regering, op grond waarvan de boetehoogten in het (fiscale) bestuursrecht en het (fiscale) strafrecht worden geüniformeerd (in de zin van: op eenzelfde soort manier worden vastgesteld7) en op grond waarvan bezien wordt in hoeverre de strafrechtelijke boetebepaling verhoging behoeven, goed te begrijpen.

De herijking van de boetemaxima (naar vaste boetecategorieën) zou tevens kunnen worden aangegrepen om het alternatieve boetemaximum8 (dat overeenkomt met het maximum uit het fiscale bestuurlijke boeterecht) uit de fiscaal strafrechtelijke bepalingen te schrappen, aangezien dit geen aansluiting vindt bij art. 23, in het bijzonder lid 4, WvSr. Zoals uitgelegd kleven aan dit alternatieve maximum bovendien enkele bezwaren: zo kan het voor de strafrechter lastig zijn om met dit maximum te werken wanneer het bedrag dat te weinig is geheven nog niet vaststaat.

Gezien het feit dat (i) de regering aanstuurt op aansluiting bij de boetecategorieën uit het Wetboek van Strafrecht en (ii) de aansluiting bij het nadeelbedrag voor problemen kan zorgen, ligt het (omgekeerde) alternatief niet voor de hand. Het strekt dus niet ter aanbeveling om aan te blijven sluiten bij (een percentage van) het nadeelbedrag,9 voor zowel het bestuurlijke boeterecht, als bijvoorbeeld het strafrecht, al dan niet in het bijzonder in fiscale zaken.

Al met al is – gezien de concrete toezegging van het kabinet de boetehoogtes binnen duale handhavingsstelsels te willen uniformeren – een concrete aanbeveling op dit punt niet nodig, anders dan het onderschrijven van dit voornemen.

Bij het in lijn brengen van de boetemaxima van de bestuursrechtelijke vergrijpboeten uit de AWR met de boetecategorieën uit het Wetboek van Strafrecht, kan ervoor gekozen worden de bestuurlijke vergrijpen met een lager boetemaximum te bedreigen dan de strafrechtelijke misdrijven, zodat reeds uit de boetecategorie blijkt dat het strafrecht als ultimum remedium moet worden beschouwd.10 Anderzijds kan de strafrechter er (bijvoorbeeld) ook voor kiezen een vrijheidsstraf op te leggen, waardoor het ultimum remedium-karakter van het strafrechter via deze weg al tot uiting komt. Het is dus geen noodzaak om aan de bestuurlijke vergrijpboeten een lager strafmaximum te koppelen dan aan de strafrechtelijke misdrijven.