Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/IV.5.2
IV.5.2 Aanbevelingsrecht bij structuurvennootschappen
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242833:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Indien er meer dan één ondernemingsraad is, dan volgt uit art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 11 BW dat de ondernemingsraden ieder afzonderlijk bevoegd zijn. Dit geldt niet ten aanzien van het versterkte aanbevelingsrecht in de zin van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 6 BW. Op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 11 BW moeten de ondernemingsraden met een gezamenlijke voordracht komen. Is een centrale ondernemingsraad ingesteld, dan komen de bevoegdheden van de ondernemingsraad aan de centrale ondernemingsraad toe. Zie hierover uitgebreid Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/517.
In beginsel, want zoals ik in § IV.2.1.2 al schreef, biedt art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 12 BW de mogelijkheid in een custom made benoemingsregeling te voorzien. Dit betekent dat de invloed van de ondernemingsraad op de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder in de statuten van de vennootschap kan worden beperkt of zelfs kan worden weggeschreven. Terecht wijzen Van Solinge en Nieuwe Weme erop dat dit in de praktijk niet snel zal voorkomen, aangezien daarvoor onder meer toestemming van de ondernemingsraad is vereist. Zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/506. Zie hierover uitgebreid § IV.2.1.2.
Zie art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 4 BW.
Dit recht rust eveneens op de algemene vergadering of – indien ingesteld – een aandeelhouderscommissie. Zie art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 5 en lid 10 BW.
Als het aantal plaatsen niet deelbaar is door drie, dan moet op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 6 BW naar beneden worden afgerond.
Zie art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 6 en 7 BW.
Zie art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 9 BW.
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/506. Sinds 1 december 2019 bepaalt art. 2:160a BW dat de door de ondernemingsraad aanbevolen commissaris deel uitmaakt van de remuneratiecommissie, indien de raad van commissarissen de bezoldiging van de bestuurders vaststelt en een remuneratiecommissie kent. Ik wijs er voor de volledigheid op dat deze bepaling enkel geldt voor structuur-NV’s met een dualistisch bestuursmodel. Op structuur-BV’s is deze regeling derhalve niet van toepassing. Op structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel evenmin. Zie hierover uitgebreid Lokin, Ondernemingsrecht 2019/157.
Idem onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/506; en Assink|Slagter 2013 (Deel 1), § 58.3, p. 1253.
Bij structuurvennootschappen heeft de ondernemingsraad1 in beginsel invloed op de samenstelling van het niet-uitvoerende deel van het bestuur.2 Zoals hiervoor in § IV.2.1.2 vermeld, benoemt de algemene vergadering de niet-uitvoerende bestuurders op voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders.3 De ondernemingsraad kan personen aanbevelen om als niet-uitvoerend bestuurder te worden voorgedragen.4 De niet-uitvoerende bestuurders kunnen deze aanbeveling echter naast zich neerleggen.
Deze vrijblijvendheid ontbreekt bij het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 6 BW kan de ondernemingsraad een bindende aanbeveling doen voor een derde van het aantal niet-uitvoerende bestuurders. Deze bindende aanbeveling houdt kort gezegd in dat de niet-uitvoerende bestuurders de aanbevolen persoon op de voordracht moeten plaatsen, tenzij zij bezwaar maken.5
De niet-uitvoerende bestuurders kunnen slechts bezwaar maken op grond van de verwachting dat de aanbevolen persoon ongeschikt is of dat het niet-uitvoerende deel van het bestuur bij de benoeming overeenkomstig de aanbeveling niet naar behoren is samengesteld, zo volgt uit art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 6 BW. De niet-uitvoerende bestuurders moeten in dat geval met de ondernemingsraad in overleg treden. Is na vier weken nog altijd geen overeenstemming bereikt, dan dienen de niet-uitvoerende bestuurders de Ondernemingskamer te verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren.6 Als de Ondernemingskamer het bezwaar gegrond verklaart, dan kan de ondernemingsraad een nieuwe bindende aanbeveling doen. Verklaart de Ondernemingskamer het bezwaar ongegrond, dan moeten de niet-uitvoerende bestuurders de aanbevolen persoon op de voordracht plaatsen.
Uiteindelijk benoemt de algemene vergadering de door de ondernemingsraad aanbevolen persoon, tenzij zij de voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders ex art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 9 BW afwijst. In dat geval maken de niet-uitvoerende bestuurders een nieuwe voordracht op.7
De niet-uitvoerende bestuurder die door de ondernemingsraad is aanbevolen, geniet – in de woorden van Van Solinge en Nieuwe Weme – het vertrouwen van de werknemers.8 Dit wil evenwel niet zeggen dat hij de belangen van de werknemers vertegenwoordigt. De niet-uitvoerende bestuurders behoren zich op grond van art. 2:129/239 lid 5 BW te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, ongeacht of zij op grond van de bindende aanbeveling van de ondernemingsraad zijn benoemd.9
Bij structuurvennootschappen heeft de ondernemingsraad kortom een algemeen aanbevelingsrecht en een versterkt aanbevelingsrecht ten aanzien van een derde van het aantal niet-uitvoerende bestuurders. Bij structuur-NV’s heeft de ondernemingsraad daarnaast het recht een standpunt te bepalen over een door de niet-uitvoerende bestuurders opgemaakte voordracht voor de benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder.10 De vraag wat dit recht precies inhoudt, beantwoord ik in de volgende subparagraaf.