7.3 Formaliteiten rondom de inbreng op beschermingsprefs; obligo

Beschermingsprefs worden niet of nagenoeg niet bij oprichting van een vennootschap uitgegeven. De inbrengcontrole als bedoeld in art. 2:93a BW bij storting in geld op aandelen komt dientengevolge slechts bij hoge uitzondering voor. Deze inbrengcontrole vindt niet plaats bij uitgifte van aandelen na oprichting waarop in geld wordt gestort. Dat betekent dat geen bankverklaring vereist is, waaruit moet blijken dat de bedragen die op de uit te geven beschermingsprefs moeten worden gestort ook daadwerkelijk zijn gestort.

De vordering van de vennootschap op de stichting continuïteit tot storting (inbreng) is een vordering die aanstonds opeisbaar is.1 De vennootschap en de stichting kunnen echter anders overeenkomen. Zo kunnen zij ingevolge het bepaalde in art. 2:80 lid 1 BW overeenkomen dat een deel, ten hoogste drie vierde van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Een statutaire grondslag daartoe is niet vereist.2 Zolang de vennootschap het niet-gestorte kapitaal niet heeft opgevraagd, is het niet opeisbaar.

De wet bevat geen nadere voorschriften met betrekking tot de resterende stortingsplicht. De resterende stortingsplicht wordt ook wel obligo genoemd. Indien een vennootschap niet-volgestorte aandelen kent, dan dient de opeisbaarheid van de vordering tot verdere storting in de statuten te worden geregeld. Is dit nagelaten – bijvoorbeeld omdat het aanvankelijk nooit de bedoeling is geweest om niet- volgestorte aandelen te creëren of omdat dit bij het opstellen van de statuten abusievelijk over het hoofd is gezien – dan is betwist welk orgaan van de vennootschap bevoegd is stortingen uit te schrijven en wanneer. Volgens sommigen is de algemene vergadering bevoegd; het uitschrijven van stortingen zou een handeling zijn die de organisatie van de vennootschap betreft en zou tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren.3 Volgens anderen het bestuur, omdat het bestuur de eerste zorg zou hebben voor een goed beheer van het vermogen.4 Ik zou menen dat het aan het bestuur is om te bepalen op welk moment en in welke mate ter voorziening van financieringsbehoeften van de vennootschap eigen vermogen wordt aangetrokken. Het bestuur is als geen ander orgaan in staat om zulks te bepalen. De bevoegdheid tot het uitschrijven van verdere stortingen komt daarom naar mijn mening toe aan het bestuur. Om iedere discussie te voorkomen is het van belang om in de statuten van de vennootschap met zo veel woorden op te nemen dat verdere storting op de beschermingsprefs moet geschieden, nadat het bestuur van de vennootschap al dan niet onder goedkeuring van de raad van commissarissen de houder van de beschermingsprefs daarom schriftelijk heeft verzocht. Vaak wordt daar een bepaalde termijn aan verbonden.5

In de literatuur wordt niet betwist dat in de statuten de bevoegdheid tot het uitschrijven van stortingen gegeven kan worden aan een ander vennootschapsorgaan dan het bestuur en onder goedkeuring of op voorstel van weer een ander vennootschapsorgaan. Kan bijvoorbeeld de vergadering van houders van beschermingsprefs in een of andere vorm – bijvoorbeeld als bevoegd, voorstellend of goedkeurend orgaan – een rol spelen bij het uitschrijven van additionele stortingen op beschermingsprefs? Zou dit mogelijk zijn dan zou de vergadering van houders van beschermingsprefs het in haar macht hebben om uitschrijving van de storting uit te stellen ook indien het belang van de vennootschap met zich mee zou brengen dat storting onverwijld plaatsvindt. Dit staat op gespannen voet met de vennootschappelijke orde en is daarom naar mijn mening niet mogelijk.