HR, 24-03-2023, nr. 21/00199

Deze zaak betreft een geschil over een mislukt softwareontwikkelingsproject. Equihold heeft in 2005 een raamovereenkomst gesloten met Capgemini teneinde een door Equihold ontwikkelde sportmanagementapplicatie te herschrijven in een andere programmeertaal. Volgens Equihold was de door Capgemini opgeleverde software van meet af aan van zeer slechte kwaliteit en heeft Equihold als gevolg daarvan enige tijd later haar activiteiten moeten staken en is zij in staat van faillissement verklaard.

[verweerder] , de grootaandeelhouder van Equihold, heeft in deze procedure onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold en betaling van schadevergoeding. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen afgewezen omdat, kort gezegd, niet is gebleken dat nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is of dat Capgemini in verzuim is geraakt. In hoger beroep bestrijdt [verweerder] onder meer dat geen sprake zou zijn van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Het hof heeft in een tussenarrest geoordeeld dat ter beantwoording van deze vraag een (of meer) deskundige(n) zal (zullen) worden benoemd.

In dit tussentijdse cassatieberoep komt Capgemini op tegen nagenoeg iedere eindbeslissing die het hof in het tussenarrest heeft genomen, waaronder de verwerping van Capgemini’s beroep op schuldeisersverzuim en schending van de klachtplicht, de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst en de uitgangspunten die gelden voor de beoordeling van de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. De klachten slagen naar mijn mening niet.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2020, rov. 2.1 tot en met 2.16.1.

[verweerder] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V. (hierna samen Equihold genoemd). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard. Mr. N.E. Bobbert is aangesteld als curator (hierna als zodanig aan te duiden). Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben zoals hieronder nader omschreven. Deze vorderingen zijn bij aktes van cessie met instemming van de curator overgedragen aan [verweerder] .2.

Capgemini is als softwareontwikkelaar wereldwijd actief. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting-, technologie-, en outsourcingsservices. Ook biedt zij detacheringservices aan.

In 2002 ontwikkelde Equihold een sportapplicatie met de naam 1-2 Focus. Deze applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6 (hierna: de applicatie).

Met de applicatie kon de in een sportorganisatie beschikbare informatie worden gedigitaliseerd en georganiseerd. De applicatie bestond uit verschillende modules, te weten Management, Sport, Wedstrijd, Medisch, Scouting en Admin. In ieder van deze modules kon informatie worden ingevoerd en verwerkt. De informatie die werd ingevoerd in de ene module kon ook worden gebruikt in een andere module.

De applicatie werd gebruikt door FC Barcelona en PSV en werd aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches.

In 2004 werd door Equihold, na onderzoek door Accenture inzake de ICT-behoeften van FC Barcelona, besloten om de applicatie om te werken van VB6 naar .NET. In dat verband heeft Equihold met Capgemini op 3 oktober 2005 een "Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV" gesloten (hierna: de raamovereenkomst).

In deze raamovereenkomst staat, voor zover hier relevant:

“OVERWEGENDE:

[...]

- dat Opdrachtgever [A-G: Equihold] het voornemen heeft capaciteit op het terrein van business consultancy en applicatieontwikkeling bij Capgemini in te huren;

[...] 4.1 Capgemini zal de Diensten onder eindverantwoordelijkheid van Opdrachtgever met zorg uitvoeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met Opdrachtgever schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures.”

In Bijlage C van de raamovereenkomst, getiteld "Toelichting opzet ontwikkelstraat", staat, voor zover hier relevant:

"Ten behoeve van de ondersteuning van Equihold bij de verdere ontwikkeling van het softwarepakket 1-2Focus wordt door Capgemini ten behoeve van en in nauwe samenwerking met Equihold een zogenaamde 'Rightshore Software Development Productiestraat' ingericht. Uitgangspunt hierbij is dat Equihold een meerjarig commitment aangaat voor het uitbesteden van al haar software development activiteiten aan Capgemini. [... ]

De Equihold Rightshore Software Development Productiestraat is een specifiek voor én in samenwerking met Equihold ingericht concept, waarbinnen zowel in Nederland (On shore, Front Office) als in India (Offshore, Back Office) al die werkzaamheden worden verricht die nodig zijn om het softwarepakket l-2Focus (verder) te ontwikkelen, gebruikmakend van de .NET C# ontwikkeltechnologie en de Rational Unified Process (RUP) ontwikkelmethodologie zoals Capgemini die wereldwijd als standaard heeft geadopteerd. De eindverantwoordelijkheid voor de functionaliteit van het softwarepakket l-2Focus ligt en blijft liggen bij Equihold, beslissingen over gewenste ontwikkelrichting van het pakket kunnen alleen door Equihold worden genomen.”

De eerste oplevering vond plaats in juni 2006 (versie 1.0).

Tussen partijen zijn nadere afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een brief van 24 november 2006 (verder: de aanvullende overeenkomst). In deze brief staat:

"De geldende overeenkomst verdient qua type een aanscherping. De discussie in de afgelopen maanden maakte dit duidelijk en tussen fixed price/fixed date project enerzijds en capaciteit anderzijds zit er een wereld van verschil.

Voor de helderheid conform de huidige overeenkomst: Capgemini heeft een inspanningsverplichting, waarbij afspraken gemaakt zijn rondom de door Capgemini op te leveren kwaliteit van de software.

Budget, planning en deadlines zijn verantwoordelijkheden van 1-2Focus [A-G: Equihold], kwaliteit is een verantwoordelijkheid van Capgemini en deze wat dat betreft een vetorecht.”

Capgemini heeft een code review laten opstellen door een van haar medewerkers, [de werknemer van Capgemini] . Het onderzoeksrapport van [de werknemer van Capgemini] (verder: het rapport [de werknemer van Capgemini] ) is van januari 2007. Hij concludeert:

“The overall quality of the code is OK, although the quality isn't consistent all through the project. Some parts of the code are good, other parts are less good. Following the recommendations will [... ] improve maintainability.”

In januari 2008 had Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,-. Bij brief van 17 januari 2008 liet Capgemini onder verwijzing naar artikel 10.1 Raamovereenkomst weten niet langer de broncode te zullen uitleveren.

Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode een beroep gedaan op een retentierecht in verband met een gestelde achterstand van Equihold bij de betaling van de facturen van Capgemini.

In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt.

In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door [de voormalige werknemer van Equihold] , één van haar voormalige medewerkers. [de voormalige werknemer van Equihold] concludeert in zijn rapport (verder: het rapport [de voormalige werknemer van Equihold] , productie 10 bij inleidende dagvaarding):

“this code is so poor that full rewrite is inevitable.”

Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software Measurement and Improvement B.V. In haar rapport van 24 oktober 2010 (verder: het rapport SQMI, productie 11 bij inleidende dagvaarding, zie ook de aanvullende verklaring, productie 12 bij inleidende dagvaarding) concludeert zij dat de broncode scoort als 'F' in een schaal die loopt van 'AAA' (hoge kwaliteit) tot 'FFF' (lage kwaliteit).

Op 31 oktober 2010 stuurde Equihold een brief naar Capgemini met als titel: "1-2Focus; developed by Capgemini A Showcase of Bad Practices". Met deze brief stelde Equihold Capgemini aansprakelijk voor de geleden schade.

Op 9 december 2014 schrijft de curator aan Capgemini, namens de boedel en mede ten behoeve van [verweerder] , de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini onder verwijzing naar artikel 6:265 BW te ontbinden.

[verweerder] heeft Capgemini bij exploot van 28 maart 2014 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en vorderingen ingesteld, onder meer strekkende tot (a) een verklaring voor recht dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold en (de curator van) Equihold de overeenkomst met Capgemini rechtsgeldig heeft ontbonden, alsmede tot veroordeling van Capgemini tot (b) betaling van een bedrag van € 1.931.461,- met wettelijke rente ter zake van restitutie van betaalde facturen en (c) betaling van schadevergoeding.

Capgemini heeft verweer gevoerd en reconventionele vorderingen ingesteld. De reconventionele vorderingen spelen in cassatie geen rol meer en zullen daarom buiten beschouwing blijven.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 juni 20163.de vorderingen van zowel [verweerder] als Capgemini afgewezen. In conventie heeft de rechtbank – kort samengevat – geoordeeld dat zij niet toekomt aan de beoordeling van de kwaliteit van de broncode, omdat niet is gebleken dat nakoming door Capgemini blijvend onmogelijk is of dat Capgemini in verzuim is geraakt (zie rov. 4.4 en 4.14). Uitgangspunt is dat Capgemini haar diensten per 31 oktober 2008 heeft opgeschort en dat deze opschorting niet in strijd was met de redelijkheid en billijkheid (rov. 4.5-4.6). De stelling dat nakoming blijvend onmogelijk is geworden is niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Daartoe overweegt de rechtbank onder meer dat zelfs als de kwaliteit van de geproduceerde broncode zo slecht was dat de code feitelijk volledig opnieuw zal moeten worden opgebouwd, niet is in te zien waarom deze tekortkoming niet door nadere nakoming kan worden rechtgezet (rov. 4.8). Equihold heeft Capgemini niet (vóór 31 oktober 2008) in gebreke gesteld en [verweerder] heeft evenmin gesteld op basis van welke mededeling Equihold kon afleiden dat Capgemini haar verplichtingen niet zou nakomen (rov. 4.10-4.11). Er is volgens de rechtbank evenmin sprake van omstandigheden waarin het verzuim op gronden van redelijkheid en billijkheid is ingetreden zonder ingebrekestelling (rov. 4.12-4.13).

[verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam.

Na het instellen van hoger beroep heeft [verweerder] het hof bij verzoekschrift van 19 september 2016 verzocht om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Het hof heeft dit verzoek bij beschikking van 25 april 2017 afgewezen vanwege gebrek aan voldoende belang en strijd met de goede procesorde.4.Bij beschikking van 4 mei 2018 heeft de Hoge Raad heeft het daartegen ingestelde cassatieberoep verworpen met toepassing van 81 RO.5.

[verweerder] heeft bij memorie van grieven, ingediend ter zitting van 30 oktober 2018, zijn eis op onderdelen vermeerderd6.en acht grieven gericht tegen het bestreden vonnis van de rechtbank. Capgemini heeft verweer gevoerd tegen de grieven in principaal appel en daarnaast incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van twee grieven.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij het hof ter zitting van 31 oktober 2019.

Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof benoeming van een (of meer) deskundige(n) in het vooruitzicht gesteld en de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Capgemini, zodat deze zich kan uitlaten over de te benoemen deskundige(n) en de aan die deskundige(n) te stellen vragen. Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen:

(i) In grief I in principaal appel betoogt [verweerder] dat de door Capgemini geleverde software slecht werkte omdat deze, naar in 2010 bleek, uit een gebrekkige broncode bestaat. De herstelpogingen (hotfixes en bugfixes) die Capgemini in de jaren 2006 tot en met 2008 naar aanleiding van de klachten van Equihold ondernam, konden de problemen niet verhelpen omdat voor deugdelijk herstel noodzakelijk was om de broncode volledig opnieuw op te bouwen. Nakoming was, aldus [verweerder] , theoretisch nog wel mogelijk maar dit heeft geen praktische en juridische betekenis. Indien de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd kan worden, is deze immers functioneel en technisch verouderd. Ook heeft Equihold al veel kosten gemaakt door de vele fouten in de software, hebben bestaande klanten van Equihold al opgezegd en zijn potentiële klanten afgehaakt (rov. 3.6).

(ii) Het betoog van Capgemini, dat daarmee sprake is van een onaanvaardbare processuele tournure van [verweerder] , gaat niet op, omdat het hoger beroep mede bedoeld is om een in eerste aanleg ingenomen en achteraf foutief gebleken standpunt te kunnen herstellen en niet kan worden gezegd dat [verweerder] de stelling dat nakoming blijven onmogelijk was heeft prijsgegeven (rov. 3.7).

(iii) Het betoog van Capgemini in reactie op de grief dat Equihold zelf in verzuim was doordat zij betalingsachterstanden had en geen acceptatietesten uitvoerde, wordt gepasseerd. Indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, treden de gevolgen van niet-nakoming in en doet hetgeen zich nadien tussen de betrokken partijen heeft voorgedaan (in beginsel) niet ter zake (rov. 3.8).

(iv) Capgemini voert bij grief I in incidenteel appel aan dat Equihold reeds in 2008 en mogelijk eerder bekend was of had moeten zijn met de door haar gestelde fundamentele gebreken in de broncode. Door pas in 2010 de ondeugdelijkheid van de broncode aan de orde te stellen, heeft Equihold niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, aldus Capgemini. Het moet ervoor worden gehouden dat, voor zover Equihold reeds in 2006 vermoedde dat de broncode van slechte kwaliteit was, zij dit met Capgemini heeft gedeeld. Capgemini heeft daarop in januari 2007 gereageerd met het onderzoek door [de werknemer van Capgemini] , die gematigd positief was over de kwaliteit van de broncode en aanbevelingen deed om de software beter onderhoudbaar te maken. [de voormalige werknemer van Equihold] heeft enige tijd daarna namens Equihold de broncode onderzocht en zijn zorgen in januari 2008 met Capgemini gedeeld. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat Equihold niet tijdig heeft geklaagd over hetgeen zij met betrekking tot de kwaliteit van de broncode constateerde. Het voert te ver om van Equihold te verlangen, zoals Capgemini kennelijk voorstaat, dat zij reeds in 2008 nader onderzoek naar die kwaliteit had verricht. Ook Capgemini zelf had de gelegenheid om in 2008 nader onderzoek te (doen) verrichten, naar aanleiding van de mededeling van [de voormalige werknemer van Equihold] . Dat Equihold tussen 2008 en 2010 niet opnieuw klachten heeft geuit ligt gelet op de gebeurtenissen in die periode niet in de rede. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat Capgemini door dat tijdverloop is benadeeld. Van een schending van de klachtplicht is niet gebleken (rov. 3.9).

(v) Capgemini betwist het standpunt van [verweerder] dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was. Naar aanleiding van die betwisting zal worden onderzocht in de eerste plaats wat partijen zijn overeengekomen en in de tweede plaats op welke wijze en in welke mate Capgemini haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen (rov. 3.10).

(vi) Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini is vastgelegd in de raamovereenkomst met bijlagen en in de aanvullende overeenkomst. [verweerder] heeft niet bestreden dat de bij de overeenkomst horende algemene voorwaarden van toepassing zijn. [verweerder] heeft nog gewezen op nadere contractdocumentatie die in de periode van oktober 2005 tot en met mei 2006 door Capgemini is opgesteld en aan Equihold is voorgelegd (het Software Architecture Document (SAD), het Vision Document (VD) en het Software Development Plan (SDP)). Volgens [verweerder] zijn in deze stukken de verplichtingen tussen partijen nader uitgewerkt en vastgelegd. Capgemini heeft daarop niet gereageerd zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Uit de genoemde stukken is af te leiden dat de kwaliteit van de te ontwikkelen software de verantwoordelijkheid is van Capgemini (zie letterlijk de aanvullende overeenkomst). Voorts is daaruit af te leiden, kort gezegd, dat ‘high quality software’ moet worden geleverd, dat de software uit verschillende lagen moet bestaan, dat deze gemakkelijk te onderhouden moet zijn en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden naar andere sporten (rov. 3.11).

(vii) [verweerder] heeft zijn stellingen dat voor deugdelijk herstel van de gebreken van de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen en dat de software pas na jaren in de overeengekomen vorm opgeleverd had kunnen worden voldoende met stukken onderbouwd. Capgemini heeft een en ander echter ook voldoende gemotiveerd betwist. [verweerder] wordt gevolgd in zijn betoog dat, indien zijn stellingen vast komen te staan, hoewel nakoming door Capgemini in theorie op den duur nog wel mogelijk was van een deugdelijke prestatie geen sprake meer kon zijn. Capgemini heeft niet bestreden dat na verloop van jaren de software technisch en functioneel verouderd is en dat na een dergelijk tijdverloop de bestaande en potentiële klanten van Equihold zouden zijn afgehaakt. Nakoming op een dergelijke wijze zou voor Equihold dan ook zinloos zijn, hetgeen Capgemini heeft moeten begrijpen. Dat betekent dat in het geval de stellingen van [verweerder] opgaan er in wezen sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van Capgemini waarmee de verzuimregels krachtens het bepaalde in artikel 6:74 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Er is daarmee voldoende aanleiding om [verweerder] tot bewijslevering van zijn hiervoor weergegeven feitelijke stellingen toe te laten, zoals hij uitdrukkelijk heeft aangeboden. Grief I in principaal appel slaagt in zoverre, en zal na de bewijslevering ten grond moeten worden beoordeeld. Grief VII in principaal appel, met welke grief [verweerder] erover klaagt dat de rechtbank hem niet heeft toegelaten tot bewijslevering slaagt nu reeds (rov. 3.14).

(viii) Het hof heeft in het licht van het voorgaande behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of aan de zijde van Capgemini sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming en dat het daarom zal overgaan tot het benoemen van een of meerdere deskundige(n) (rov. 3.16).

(ix) De kernvraag die de deskundige(n) dient (dienen) te beantwoorden is of het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen, en zo ja hoeveel tijd met een dergelijk opnieuw opbouwen en met aflevering van de software in de overeengekomen vorm gemoeid zou zijn geweest (rov. 3.17).

Capgemini heeft het hof verzocht om op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest. [verweerder] heeft zich tegen dat verzoek verzet.

Het hof heeft aan partijen een afschrift van een op 22 december 2020 gedateerd arrest (hierna: het verlofarrest) verstrekt, waarin is bepaald dat tegen het tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Op de rol van dezelfde datum is aangetekend dat geen arrest is uitgesproken en dat de zaak in verband met nieuw binnengekomen stukken voor een beslissing van het hof over de verdere voortgang wordt verwezen naar de rol van 12 januari 2021.

Capgemini heeft op 19 januari 2021 tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat primair strekt tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep. Voorts heeft [verweerder] van het verlofarrest van het hof van 22 december 2022 voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, voor het geval de Hoge Raad Capgemini ontvankelijk zou achten in haar cassatieberoep van het tussenarrest.

In het ontvankelijkheidsincident heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 januari 20227.geoordeeld dat Capgemini ontvankelijk is in haar cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020 en [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidentele cassatieberoep van het verlofarrest van 22 december 2020.

Partijen hebben vervolgens een schriftelijke toelichting ingediend, waarna Capgemini heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft te kennen gegeven af te zien van dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1 is opgebouwd uit drie subonderdelen.

De subonderdelen 1.1-1.2 zijn gericht tegen de feitenvaststelling in rov. 2.1, waarin is vermeld dat de door Equihold gestelde vorderingen bij aktes van cessie met instemming van de curator zijn overgedragen aan [verweerder] . Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het appel heeft miskend door na te laten het door Capgemini in eerste aanleg gevoerde verweer tegen de door [verweerder] gestelde cessie te behandelen. Subonderdeel 1.2 voert aan dat rov. 2.1, voor zover het hof daarmee heeft bedoeld het cessieverweer te verwerpen, onvoldoende (want niet) is gemotiveerd. Voor zover rov. 2-.2.1 aldus moeten worden begrepen dat het hof meent dat de rechtbank de cessie als feit heeft aanvaard, is dit volgens subonderdeel 1.2 onbegrijpelijk omdat een aanvaarding van de cessie in het rechtbankvonnis niet valt te lezen.

De klachten in deze subonderdelen voldoen niet aan de eisen die volgens vaste rechtspraak ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatiemiddel worden gesteld. Een cassatieklacht die (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, dient de vindplaats(en) te vermelden van die stellingen in de stukken van het geding.8.In de procesinleiding wordt niet verwezen naar de vindplaatsen van de gedingstukken uit de feitelijke instanties waar Capgemini het verweer tegen de gestelde cessie van de vorderingen zou hebben gevoerd.

De klachten gaan overigens ook niet op, omdat – zoals in nr. 4.4 van de schriftelijke toelichting van [verweerder] (in repliek onweersproken) is vermeld – uit de gedingstukken in eerste aanleg blijkt dat Capgemini haar bij conclusie van antwoord (§10) gevoerde verweer ten aanzien van de geldigheid van de cessie van de vorderingen heeft laten varen door zich bij conclusie van dupliek (§ 9.6) voor wat betreft de rechtsgeldigheid van de cessie(s) te refereren aan het oordeel van de rechtbank. Derhalve kon de rechtbank in rov. 2.1 van het vonnis van 29 juni 2016 – als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist – als vaststaand feit aannemen dat de vorderingen bij aktes van cessie met instemming van de curator zijn overgedragen aan [verweerder] en mocht het hof – nu daartegen geen grieven waren gericht – daarvan eveneens uitgaan.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat “(v)oor zover Capgemini haar verdere klachten mede baseert op in eerste instantie ingenomen standpunten, geldt dat het hof door die standpunten niet bij zijn oordeel te trekken eveneens de devolutieve werking van het appel miskent”.

De klacht in dit subonderdeel voldoet evenmin aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, omdat daarin niet met bepaaldheid en precisie is vermeld welke beslissing of overweging uit het tussenarrest wordt bestreden.9.Deze klacht behoeft daarom geen bespreking.

Onderdeel 2 komt met vijf subonderdelen op tegen rov. 3.8, waarin het hof het betoog van Capgemini heeft gepasseerd dat ertoe strekte dat Equihold zelf in verzuim was omdat zij betalingsachterstanden had en geen acceptatietest uitvoerde. Daartoe heeft het hof overwogen dat indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, de gevolgen van niet-nakoming intreden en hetgeen zich nadien tussen de betrokken partijen heeft voorgedaan (in beginsel) niet ter zake doet.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat deze overwegingen de verwerping van Capgemini’s beroep op verzuim van Equihold niet kunnen dragen. Het hof mocht niet in het midden laten of en hoeverre de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin. Als Capgemini’s prestatie in enig opzicht als niet deugdelijk zou moeten worden beoordeeld, betekent dit nog niet (zonder meer) dat Capgemini zich niet op verzuim aan de kant van Equihold kan beroepen. Het subonderdeel stelt dat dit onder meer afhangt van de inhoud van die tekortkoming, het moment van ontstaan ervan, en hetgeen partijen overeen zijn gekomen.

Het subonderdeel faalt wegens een gebrek aan feitelijke grondslag. Bij de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim heeft het hof niet in het midden gelaten of en in hoeverre de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk is. De verwerping is gebaseerd op de hypothese dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk is “in de door [verweerder] gestelde zin”. Uit de door het hof opgenomen weergave van de stellingen van [verweerder] in rov. 3.6 blijkt wat de inhoud is van de door [verweerder] gestelde tekortkoming en het moment van ontstaan ervan.

Uit rov. 3.6 blijkt dat [verweerder] ten aanzien van de inhoud van de tekortkoming heeft gesteld dat Capgemini een gebrekkige broncode heeft geleverd.

Voorts volgt uit rov. 3.6 dat [verweerder] ten aanzien van het moment van ontstaan van de tekortkoming heeft gesteld dat, naar in 2010 bleek, reeds vanaf de eerste oplevering van de broncode (in juni 2006, zie rov. 2.7) sprake was van een gebrekkige broncode en van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Dat staat niet letterlijk in rov. 3.6, maar volgt uit de daarin opgenomen zin dat “[d]e herstelpogingen die Capgemini in de jaren 2006 tot en met 2008 naar aanleiding van klachten van Equihold ondernam (…) de problemen niet [konden] verhelpen omdat het voor deugdelijk herstel noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen” (mijn cursivering). Klaarblijkelijk gaat het hof er in rov. 3.8 dus van uit dat, volgens de stellingen van [verweerder] , de tekortkoming is ontstaan in juni 2006. De juistheid van deze lezing van de stellingen van [verweerder] blijkt ook uit de processtukken van beide partijen in hoger beroep.10.Het uitgangspunt dat de tekortkoming is ontstaan in juni 2006, in combinatie met hetgeen Capgemini in reactie op de grief I in principaal appel ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op schuldeisersverzuim, verklaart daarnaast waarom het hof ervan uitgaat dat Capgemini’s beroep op schuldeisersverzuim omstandigheden betreft die zich ‘nadien’ (na juni 2006) hebben voorgedaan. In de memorie van antwoord heeft Capgemini, in reactie op grief I, namelijk naar voren gebracht dat [verweerder] geen vordering toekomt vanwege schuldeisersverzuim, nu Equihold vanaf juni 2007 telkens betalingsachterstanden had en zij daarnaast geen functionele acceptatietests uitvoerde en testcapaciteit had geschrapt.11.

Dat het leveren van een gebrekkige broncode door Capgemini een tekortkoming in de nakoming van de op haar rustende verbintenis oplevert, volgt voorts uit rov. 3.11, waarin het hof heeft onderzocht wat partijen zijn overeengekomen.

Subonderdelen 2.2 en 2.3 klagen dat het hof heeft miskend dat indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin nog niet, althans niet zonder meer, vaststaat dat Equihold niet in schuldeisersverzuim is.

Subonderdeel 2.2 ziet op Capgemini’s beroep op schuldeisersverzuim vanwege de betalingsachterstand van Equihold. Het subonderdeel stelt dat, nu het hof de stellingen van Capgemini daaromtrent niet heeft verworpen, in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient dat Equihold vanaf juni 2007 tekortschoot en in verzuim was ter zake van haar betalingsverplichtingen. Met zijn verwerping van Capgemini’s beroep op betalingsachterstand op grond van de door hem daartoe gegeven motivering, zou het hof hebben miskend dat op grond van dit tekortschieten en dit verzuim van Equihold Capgemini zich op opschorting van haar verbintenissen kon beroepen, met als gevolg dat Equihold geen, althans niet zonder meer, rechten kan ontlenen aan eventuele niet-nakoming van die verbintenissen van Capgemini.

Deze klacht slaagt niet. Indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, staat daarmee – zoals blijkt uit de bespreking van subonderdeel 2.1 – vast dat Capgemini reeds vanaf de eerste oplevering van de software in juni 2006 blijvend tekortschoot in de nakoming van haar verbintenis jegens Equihold. De door Capgemini gestelde betalingsachterstand van Equihold dateert van daarna.

Subonderdeel 2.3 voert aan dat Capgemini zich erop heeft beroepen dat het tekortschieten en verzuim van Equihold er tevens uit bestond dat (i) Equihold van meet af aan Use Cases consequent te laat beoordeelde en goedkeurde en (ii) Equihold eveneens naliet de software functioneel te testen. Met zijn verwerping van Capgemini’s beroep op deze stellingen op grond van de door hem gegeven motivering, zou het hof hebben miskend dat op grond van dit tekortschieten en dit verzuim van Equihold Capgemini zich op opschorting van haar verbintenissen kon beroepen, met als gevolg dat Equihold geen, althans niet zonder meer, rechten kan ontlenen aan eventuele niet-nakoming van die verbintenissen van Capgemini.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof haar onder (i) genoemde betoog zou hebben verworpen. Blijkens de eerste zin van rov. 3.8, heeft het hof gerespondeerd op het beroep op schuldeisersverzuim in de reactie van Capgemini op grief I in het principaal appel. Zoals hiervoor onder 4.12 is vermeld, heeft Capgemini in reactie op grief I (slechts) naar voren gebracht dat [verweerder] geen vordering toekomt vanwege schuldeisersverzuim, omdat Equihold vanaf juni 2007 telkens betalingsachterstanden had en zij daarnaast geen functionele acceptatietests uitvoerde en testcapaciteit had geschrapt. Het hof verwerpt (slechts) dit verweer en is niet ingegaan op Capgemini’s betoog dat Equihold van meet af aan Use Cases te laat beoordeeld en goedkeurde.

Bij de verwerping van het onder (ii) genoemde betoog is het hof er klaarblijkelijk van uit gegaan dat deze door Capgemini gestelde tekortkoming dateert van na de eerste oplevering van de software in juni 2006. Het subonderdeel heeft dit uitgangspunt van het hof niet bestreden en kan daarom reeds niet slagen

Subonderdeel 2.4 luidt als volgt: “Indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, treden de gevolgen van niet-nakoming niet steeds, niet zonder meer en niet allemaal in. Het hof miskent dat of en in hoeverre dit het geval is, afhangt van de verdere voor de verschillende gevolgen van niet-nakoming krachtens de wet en de contractuele rechtsverhouding tussen partijen geldende vereisten, en de beoordeling van ter zake door Capgemini gevoerde verweren.”

Het is niet duidelijk wat Capgemini met deze klacht bedoelt. Capgemini heeft niet geconcretiseerd op welke “krachtens de wet en de contractuele rechtsverhouding tussen partijen geldende vereisten” en “door Capgemini gevoerde verweren” zij doelt en waarom het hof deze zou hebben miskend. Zoals ook is opgemerkt in de schriftelijke toelichting van [verweerder] (onder 4.21), is het voor [verweerder] onmogelijk verweer te voeren tegen deze onduidelijke klacht en voldoet deze daarom niet aan art. 407 lid 2 Rv.

Subonderdeel 2.5 bevat drie klachten.

De eerste klacht luidt dat het hof heeft miskend dat indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, hetgeen zich nadien tussen partijen voordoet wel degelijk ter zake doet, althans kan doen voor de rechtspositie van partijen. Of en in hoeverre dit het geval is hangt af van de verdere voor de verschillende gevolgen van niet-nakoming krachtens de wet en de contractuele rechtsverhouding tussen partijen geldende vereisten, en de beoordeling van ter zake door Capgemini gevoerde verweren.

Deze klacht vertoont grote gelijkenis met subonderdeel 2.4. Ook voor deze klacht geldt dat deze niet voldoet aan art. 407 lid 2 Rv. Het is onduidelijk wat wordt bedoeld met de “rechtspositie van partijen” en welke “krachtens de wet en de contractuele rechtsverhouding tussen partijen geldende vereisten” en “door Capgemini gevoerde verweren” het hof volgens het subonderdeel heeft miskend.

De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof miskent dat (in beginsel) niet relevant is wanneer Capgemini aan Equihold heeft laten weten zich op opschorting te beroepen, omdat (in beginsel) beslissend is wanneer Capgemini daartoe gerechtigd was.

In de derde plaats klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof, voor zover het hof meent dat Capgemini zich alleen op een opschortingsrecht per oktober 2008 heeft beroepen, in het licht van de in de voorafgaande subonderdelen aangehaalde vindplaatsen blijk geeft van een onbegrijpelijke lezing van Capgemini’s stellingen.

Deze laatste twee klachten missen feitelijk grondslag. In het oordeel van het hof valt niet te lezen dat het beroep op schuldeisersverzuim is afgewezen omdat Capgemini eerst in oktober 2008 aan Equihold kenbaar heeft gemaakt het opschortingsrecht in te roepen. Het hof heeft daaraan enkel ten grondslag gelegd dat hetgeen zich na het moment van de gestelde tekortkoming van Capgemini heeft voorgedaan, tussen partijen (in beginsel) niet ter zake doet.

Onderdeel 3, dat bestaat uit vier subonderdelen, is gericht tegen rov. 3,9, waarin het hof kort gezegd heeft geoordeeld dat van een schending van de klachtplicht niet is gebleken

Subonderdeel 3.1 komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten (onder a t/m d) op tegen het oordeel van het hof dat niet gezegd kan worden dat Equihold niet tijdig heeft geklaagd over hetgeen zij met betrekking tot de kwaliteit van de broncode constateerde.

Onder 3.1.a. klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof dat [verweerder] ter gelegenheid van pleidooi onweersproken heeft verklaard dat Equihold de bevindingen van [de voormalige werknemer van Equihold] in januari 2008 met Equihold heeft gedeeld, onbegrijpelijk is, omdat Capgemini dit wel degelijk heeft weersproken, zowel ter gelegenheid van het pleidooi als voordien.

Bij de bespreking van deze klacht wordt vooropgesteld dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijk kan worden getoetst.

Uit de gedingstukken in feitelijke instanties blijkt het volgende.

Capgemini heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [de voormalige werknemer van Equihold] al in januari 2008 had geconstateerd dat de broncode “niet ok” zou zijn en dat de “gelaagdheid in feite afwezig was” en dat Equihold die bevindingen niet met Capgemini heeft gedeeld (zie conclusie van dupliek onder §8.6-8.7). In grief I van het incidenteel appel heeft Capgemini aangevoerd dat Equihold reeds in januari 2008 – en waarschijnlijk eerder – bekend was met de nu gestelde gebreken in het geleverde werk en dat Equihold daarmee niets heeft gedaan (zie memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder § .2). In zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [verweerder] nader onderbouwd dat de bevindingen uit het [de voormalige werknemer van Equihold] -rapport van januari 2008 wel zijn gedeeld met Capgemini. Daartoe heeft [verweerder] verwezen naar een e-mail van [de voormalige werknemer van Equihold] van 18 december 2007 aan (onder meer) twee medewerkers van Capgemini waarin is vermeld “my first findings of the Code Review will follow a.s.a.p.” (productie B-95 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel). In reactie hierop heeft Capgemini bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat in de e-mail slechts wordt aangekondigd dat de bevindingen van de code review zullen worden gedeeld, maar dat daaruit niet blijkt dat de code review is gedeeld met Capgemini en dat dit ook niet is gebeurd (zie de pleitnota in hoger beroep zijdens Capgemini, onder § 2.11). Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat op de pleidooizitting bij het hof van de zijde van [verweerder] is verklaard dat de bevindingen van [de voormalige werknemer van Equihold] met Capgemini zijn gedeeld, maar dat [verweerder] niet beschikt over deze correspondentie en Capgemini wel.12.Uit het proces-verbaal blijkt niet dat Capgemini op deze verklaring heeft gereageerd. Capgemini verwijst ook niet naar vindplaatsen in het proces-verbaal waaruit dit zou blijken.

Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof dat [verweerder] ter gelegenheid van het pleidooi – onweersproken – heeft verklaard dat Equihold de bevindingen van [de voormalige werknemer van Equihold] in januari 2008 met Capgemini heeft gedeeld, geen blijk van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Overigens is niet duidelijk welk belang Capgemini heeft bij deze klacht. In rov. 3.6 ligt besloten dat het hof ervan uit is gegaan dat de klachten zijn geuit vanaf de eerste oplevering van de broncode in juni 2006, en dat, naar aanleiding van die klachten, Capgemini in de jaren 2006 tot en met 2008 heeft getracht de problemen te verhelpen (zie onder 4.12). Hiermee is onmiskenbaar gegeven dat Capgemini vanaf juni 2006 bekend was met de klachten van Equihold over de kwaliteit van de broncode.

Het subonderdeel komt voorts onder 3.1.b met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat het te ver voert om van Equihold te verlangen dat zij reeds in 2008 nader onderzoek naar de kwaliteit van de broncode had verricht. Daarmee zou het hof hebben miskend dat Equihold het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verlangen onderzoek had dienen te verrichten, en dat wat ter zake van haar kan worden verlangd afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof kon niet volstaan met de algemene opmerkingen dat het volgens Capgemini vereiste nadere onderzoek ‘te ver voert’ en dat Capgemini ook onderzoek had kunnen verrichten en daartoe aanleiding had kunnen zien. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel daarom onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, omdat niet valt na te gaan of het hof de juiste maatstaf voor ogen heeft en de relevante omstandigheden van het geval daadwerkelijk in ogenschouw neemt. Dit geldt volgens Capgemini temeer nu het hof niet ingaat op Capgemini’s stelling dat (i) indien de aanwijzingen dat de broncode niet aan de eisen voldeed zo sterk waren als [verweerder] stelt, nader onderzoek geïndiceerd was, (ii) Equihold een professionele partij was met voldoende expertise om de broncode zelf te onderzoeken, (iii) het niet begrijpelijk is dat de conclusies van [de voormalige werknemer van Equihold] uit 2008 geen aanleiding gaven tot nader onderzoek, maar soortgelijke conclusies uit 2010 wel, en (iv) Equihold contractuele testverplichtingen had.

De klachten falen. In het oordeel van het hof ligt besloten dat Equihold het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek heeft verricht naar de vraag of de prestatie van Capgemini aan de verbintenis beantwoordde en zij – doordat zij reeds in 2006 haar vermoedens heeft geuit met betrekking tot de slechte kwaliteit van de broncode en in januari 2008 de bevindingen van [de voormalige werknemer van Equihold] ten aanzien van de broncode met Capgemini heeft gedeeld – binnen bekwame tijd na ontdekking van de door haar geconstateerde gebreken ter zake heeft geprotesteerd bij Capgemini, zoals vereist ingevolge art. 6:89 BW. Anders dan het subonderdeel stelt, blijkt uit rov. 3.9 voldoende duidelijk welke omstandigheden het hof daarbij in ogenschouw heeft genomen. Het hof overweegt immers dat (i) voor zover Equihold reeds in 2006 vermoedde dat de broncode van slechte kwaliteit was, zij dit met Capgemini heeft gedeeld, (ii) Capgemini in januari 2007 daarop heeft gereageerd met het onderzoek door [de werknemer van Capgemini] , die gematigd positief was over de kwaliteit van de broncode en aanbevelingen deed om de software beter onderhoudbaar te maken, (iii) [de voormalige werknemer van Equihold] in januari 2008 namens Equihold de broncode heeft onderzocht en zijn zorgen in 2008 met Capgemini heeft gedeeld, (iv) dat gelet op deze omstandigheden niet kan worden gezegd dat Equihold niet tijdig heeft geklaagd over hetgeen zij met betrekking tot de kwaliteit van de broncode constateerde, (v) dat het niet nodig was voor Equihold om in 2008 nader, diepgaand onderzoek te doen naar de kwaliteit van de broncode, (vi) Capgemini ook zelf nader onderzoek had kunnen verrichten waarvoor zij in de mededeling van [de voormalige werknemer van Equihold] alle aanleiding had kunnen zien, (vii) dat het gelet op de gebeurtenissen in die periode in de rede ligt dat Equihold tussen 2008 en 2010 niet opnieuw klachten heeft geuit, en dat (viii) zonder nader toelichting niet valt in te zien dat Capgemini door dat tijdsverloop is benadeeld. Het subonderdeel licht niet toe welke relevante omstandigheden het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken. Voor zover het subonderdeel doelt op de hiervoor onder 4.36 genoemde stellingen, is niet toegelicht waarom het niet betrekken van deze stelling zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en valt zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet in te zien waarom de door Capgemini genoemde stellingen zouden nopen tot een ander oordeel.

Onder 3.1.c worden drie klachten aangevoerd die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat het gelet op de gebeurtenissen in die periode (Capgemini heeft in oktober 2008 haar werkzaamheden opgeschort waarna Equihold in 2009 haar activiteiten heeft gestaakt) in de rede ligt dat Equihold tussen 2008 en 2010 niet opnieuw klachten heeft geuit.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van Capgemini’s stelling dat Equihold in 2009 heeft laten weten dat de applicatie alleen een paar makkelijk op te lossen onvolkomenheden bevatte, nu daaruit blijkt dat Equihold in die periode wel degelijk in staat was om haar opvatting over de stand van de ontwikkeling van het product te vormen en kenbaar te maken en daarbij ook belang had. De klacht faalt. Uit de in de procesinleiding genoemde vindplaats (Capgemini’s pleitnota in hoger beroep onder nr. 1.9) blijkt dat Capgemini in een andere context een beroep heeft gedaan op de bedoelde mededeling van Equihold uit 2009, namelijk in het kader van haar betoog dat Equihold de in het geding opgevoerde gebreken met betrekking tot de broncode in de periode dat Equihold – naar [verweerder] betoogt – haar grootste klanten verloor (volgens de stellingen van [verweerder] was daarvan sprake vanaf eind 200713.) nooit aan Capgemini kenbaar heeft gemaakt. Dat betoog is door het hof verworpen, met ’s hofs overweging dat – onder meer nu Equihold in de periode 2006-2008 haar vermoedens en bevindingen ten aanzien van de kwaliteit van de broncode met Capgemini heeft gedeeld – niet kan worden gezegd dat Equihold niet tijdig heeft geklaagd over hetgeen zij met betrekking tot de kwaliteit van de broncode constateerde.

Voorts wordt onder 3.1.c geklaagd dat het hof, met zijn oordeel dat in de rede ligt dat Equihold tussen 2008-2010 niet opnieuw klachten heeft geuit, heeft miskend dat de schuldeiser met bekwame spoed dient te onderzoeken of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed aan de schuldenaar mee dient te delen. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft dit niet miskend, nu het blijkens rov. 3.9 heeft onderzocht of Equihold in de periode 2006-2008, toen zij vermoedens kreeg dat sprake was van een broncode van slechte kwaliteit, deze vermoedens tijdig met Capgemini heeft gedeeld. Klaarblijkelijk is het hof van oordeel dat Equihold in ieder geval in de periode 2006-2008 voldoende tijdig heeft geklaagd bij Capgemini over de kwaliteit van de broncode.

De laatste onder 3.1.c aangevoerde klacht houdt in dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) ingaat op Capgemini’s stelling dat Equihold in 2010 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld (§8.19-8.29 van de conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie). Het hof behoefde niet te responderen op deze stelling, nu uit de genoemde vindplaats blijkt dat Capgemini deze stelling subsidiair had ingenomen, namelijk voor zover zou worden geoordeeld dat Equiholds eigen bevindingen uit januari 2008 niet het begin van de klachttermijn zouden markeren. Zoals ik hiervoor al heb opgemerkt, heeft het hof evenwel aangenomen dat Equihold reeds in de periode 2006- januari 2008 voldoende tijdig heeft geklaagd over de kwaliteit van de broncode. Hieruit volgt dat het hof het begin van de klachttermijn (uiterlijk) op begin januari 2008 heeft gesteld. Overigens heeft het hof wel degelijk gerespondeerd op de stelling, door aan het slot van rov. 3.9 te overwegen dat niet valt in te zien dat Capgemini door het tijdsverloop tussen 2008 en 2010 is benadeeld. De klacht faalt derhalve.

Het subonderdeel klaagt ten slotte onder 3.1.d dat ’s hofs kennelijke oordeel dat Capgemini onvoldoende heeft toegelicht dat Capgemini door het tijdsverloop is benadeeld uit gaat van te hoge eisen voor Capgemini’s stelplicht, blijk geeft van een miskenning van het begrip ‘benadeling’, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van Capgemini’s betoog dat zij door het uitblijven van klachten is benadeeld in haar bewijspositie en haar de kans is ontnomen de volgens [verweerder] enorme schade te voorkomen waarvan vergoeding wordt gevorderd. De klachten slagen niet. Capgemini heeft, zo blijkt uit de door haar genoemde vindplaatsen uit de processtukken uit feitelijke instanties,14.steeds betoogd dat zij is benadeeld door het feit dat Equihold niet vóór oktober 2010 enige klachten heeft geuit over de door haar geconstateerde gebreken in de broncode. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat Equihold wel degelijk eerder heeft geklaagd, namelijk doordat zij in 2006 haar vermoedens heeft geuit met betrekking tot de slechte kwaliteit van de broncode en in januari 2008 de bevindingen van [de voormalige werknemer van Equihold] ten aanzien van de broncode met Capgemini heeft gedeeld. Daar waar het hof oordeelt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat Capgemini door “dat tijdsverloop” is benadeeld, doelt het hof klaarblijkelijk op het tijdsverloop in de periode tussen januari 2008 en oktober 2010, waarin Equihold niet opnieuw klachten heeft geuit. Nu Capgemini niet heeft betoogd dat zij is benadeeld door het feit dat Equihold niet opnieuw klachten heeft geuit, is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Capgemini niet (voldoende) heeft toegelicht door dit tijdsverloop te zijn benadeeld.

De subonderdelen 3.2-3.4 houden verband met Capgemini’s beroep op artikel 11.4 van haar algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding steeds is dat de opdrachtgever het bestaan van de schade zo spoedig mogelijk na het ontstaan daarvan meldt bij Capgemini. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) op dit beroep is ingegaan. Voor zover het hof Capgemini’s beroep op artikel 11.4 van haar algemene voorwaarden zou hebben verworpen, dan is dit onvoldoende (kenbaar) gemotiveerd, aldus subonderdeel 3.3. Subonderdeel 3.4 klaagt ten slotte dat ’s hofs kennelijke oordeel dat Capgemini onvoldoende heeft toegelicht dat Capgemini door het tijdsverloop is benadeeld, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de Capgemini’s stelling dat een belang bij tijdig klagen onder de algemene voorwaarden niet is vereist.

In rov. 3.9 is niet expliciet gerefereerd aan het beroep van Capgemini op artikel 11.4 van haar algemene voorwaarden. Omdat het hof heeft geoordeeld dat grief I in incidenteel appel faalt en van een schending van de klachtplicht niet is gebleken, kan er evenwel van uit worden gegaan dat het hof ook heeft beoogd het beroep op het genoemde beding uit de algemene voorwaarden te verwerpen. Uit de toelichting op grief 1 in incidenteel appel15.blijkt immers dat Capgemini dezelfde feiten ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op artikel 11.4 van haar algemene voorwaarden als aan haar beroep op art. 6:89 BW. Zij heeft daarin niet gesteld dat op grond van het beding in de algemene voorwaarden andere vereisten gelden voor de op Equihold rustende klachtplicht dan op grond van art. 6:89 BW. Het hof behoefde de verwerping van het beroep op artikel 11.4 van de algemene voorwaarden daarom ook niet nader te motiveren. Evenmin was het hof gehouden om te responderen op de stelling van Capgemini dat een belang bij tijdig klagen onder de algemene voorwaarden niet behoefde te worden gesteld, omdat deze stelling in feitelijke instanties onvoldoende duidelijk naar voren is gebracht. Capgemini heeft zich in hoger beroep niet beroepen op deze stelling; zij heeft dit slechts terloops opgemerkt in één enkele zin in de conclusie van antwoord in eerste aanleg.16.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4, dat bestaat uit vier subonderdelen, komt op tegen de uitleg die het hof in rov. 3.11 heeft gegeven aan de tussen Equihold en Capgemini gesloten overeenkomst. Het hof stelt in dit verband vast in welke documenten de tussen partijen overeengekomen verplichtingen zijn vastgelegd (de raamovereenkomst met bijlagen, de aanvullende overeenkomst, de algemene voorwaarden, het Software Architecture Document (SAD), het Vision Document (VD) en het Software Development Plan (SDP)). Uit deze genoemde stukken, en met name de aanvullende overeenkomst, leidt het hof af dat de kwaliteit van de te ontwikkelen software de verantwoordelijkheid van Capgemini was. Het hof leidt daaruit voorts af dat ‘high quality software’ moet worden geleverd, dat die software uit verschillende lagen moet bestaan, dat deze gemakkelijk onderhouden moet zijn en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden naar andere sporten.

Bij de bespreking van de klachten dient tot uitgangspunt dat de uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie slechts kan worden getoetst of de feitenrechter bij die uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd en of hij zijn oordeel naar behoren heeft gemotiveerd.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het hof de volgende door Capgemini in feitelijke instanties ingenomen stellingen over de overeengekomen contractuele verplichtingen niet (kenbaar) heeft betrokken bij zijn beoordeling van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en verantwoordelijkheden:

a. Dat Equihold enkel capaciteit van Capgemini inhuurde en dat de taak van Capgemini aldus beperkt was tot enkel het leveren van die ontwikkelcapaciteit;17.

b. Dat Equihold leidinggaf aan het ontwikkeltraject en de eindverantwoordelijke was;18.

c. Dat op Capgemini slechts een inspanningsverplichting rustte;19.

d. Dat partijen in de aanvullende overeenkomst zijn overeengekomen dat Equihold het projectmanagement overnam en zelf Capgemini India ging aansturen;20.en

e. Dat er geen sprake was van een concrete ontwikkelopdracht met een vooraf gedefinieerd eindresultaat, dat past immers niet bij de toegepaste RUP-methode en het feit dat partijen een raamovereenkomst hebben gesloten.21.

Het subonderdeel betoogt dat voor zover het hof van oordeel is dat de hiervoor aangehaalde stellingen van Capgemini niet van belang zijn voor de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen, het hof miskent dat hiervoor alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Door niet (kenbaar) in te gaan op deze stellingen, is het oordeel van het hof over de rechten en verplichtingen van partijen is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus subonderdeel 4.1.

Het hof is inderdaad niet met zoveel woorden ingegaan op het betoog van Capgemini dat Equihold slechts capaciteit van Capgemini inhuurde, dat de taak van Capgemini beperkt was tot het leveren van die ontwikkelcapaciteit, dat Equihold leidinggaf aan het ontwikkeltraject en daarvoor eindverantwoordelijk was (de hiervoor onder a. en b. genoemde stellingen). Dat biedt echter onvoldoende grond voor vernietiging van het tussenarrest. Het hof heeft de relevante passage uit de considerans en artikel 4.1 van de raamovereenkomst alsmede de passage uit bijlage C bij de raamovereenkomst, waarop Capgemini haar betoog baseert, in rov. 2.6 weergegeven. Hieruit volgt dat het hof daarop wel degelijk acht heeft geslagen. Kennelijk is het hof van oordeel dat een en ander niet afdoet aan de verantwoordelijkheid die Capgemini heeft voor de kwaliteit van de te ontwikkelen software, hetgeen partijen ook expliciet hebben vastgelegd in de aanvullende overeenkomst. Dit oordeel is zeker niet onbegrijpelijk.

Uit de in de procesinleiding genoemde vindplaats (§ 6.9 van de conclusie van antwoord) blijkt niet dat Capgemini de onder c genoemde stelling voldoende duidelijk en uitgewerkt naar voren heeft gebracht om te kunnen gelden als essentiële stelling waarop het hof behoorde te responderen. Daarin heeft Capgemini een citaat opgenomen uit de aanvullende overeenkomst (waaronder het citaat “Voor de helderheid conform de huidige overeenkomst: Capgemini heeft een inspanningsverplichting, waarbij afspraken gemaakt zijn rondom de door Capgemini op te leveren kwaliteit van de software”) en enkel gesteld dat de aanvullende overeenkomst ten aanzien van de werkverdeling niet meer bepaalt dan dat. Hierin ligt niet een voldoende kenbaar beroep op de inspanningsverplichting van Capgemini besloten. Subonderdeel 4.1 slaagt in zoverre dus niet. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 4.3, waarin Capgemini eveneens klaagt dat het hof niet (kenbaar) op deze stelling is ingegaan.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof niet relevant geacht de onder d genoemde stelling dat partijen in de aanvullende overeenkomst zijn overeengekomen dat Equihold het projectmanagement zou overnemen en zelf Capgemini India ging aansturen. Dit laat immers onverlet dat óók in de aanvullende overeenkomst is opgenomen dat Capgemini verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de te leveren software.

Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de onder e genoemde stelling van Capgemini. Het hof heeft niet geoordeeld dat partijen een concrete ontwikkelopdracht hadden afgesproken met een vooraf gedefinieerd eindresultaat. Het hof heeft enkel geoordeeld dat Capgemini verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de te ontwikkelen software en dat de software in dat opzicht aan een aantal kwaliteitseisen moest voldoen (high quality, gelaagdheid, onderhoudbaarheid en uitbreidbaarheid). Dat de software moest voldoen aan een aantal kwaliteitseisen, is niet hetzelfde als een “concrete ontwikkelopdracht met een vooraf gedefinieerd eindresultaat”.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 4.1 faalt.

In subonderdeel 4.2 wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel dat ‘high quality software’ moet worden geleverd, dat de software uit verschillende lagen moet bestaan, dat deze gemakkelijk te onderhouden moet zijn en uit te breiden naar andere sporten, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het subonderdeel wijst erop dat het hof dit oordeel kennelijk heeft gebaseerd op [verweerder] beroep op de SAD, het VD en het SDP, waarop Capgemini volgens het hof niet zou hebben gereageerd. Het hof miskent daarmee dat Capgemini heeft gesteld dat (i) het SAD en het SDP niets zeggen over de verdeling van verantwoordelijkheden tussen partijen en (ii) bovendien niet tussen partijen zijn overeengekomen, aldus subonderdeel 4.2.

Het subonderdeel gaat er kennelijk van uit dat het hof enkel uit het SAD, VD en SDP heeft afgeleid dat de te ontwikkelen software aan bepaalde, in de laatste zin van rov. 3.11 genoemde, kwaliteitseisen moest voldoen. Dat is terecht. Het hof heeft uit die stukken echter niet afgeleid dat Capgemini verantwoordelijk is voor de kwaliteit van de software; dat heeft het hof ontleend aan (met name) de aanvullende overeenkomst. Capgemini heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat het SAD, VD en SDP niets zeggen over de verdeling van verantwoordelijkheden tussen de klant en Capgemini,22.maar heeft niet betwist dat in deze stukken bepaalde specificaties zijn opgenomen voor de te ontwikkelen software. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dit tot uitdrukking willen brengen door te overwegen dat Capgemini niet heeft gereageerd op de stelling van [verweerder] dat de verplichtingen tussen partijen in deze stukken nader uitgewerkt en vastgelegd zijn. Capgemini heeft immers zelf aangevoerd dat zij daarin de “specificaties van de te bouwen software” heeft opgesteld.23.Ook heeft Capgemini gesteld dat het SAD de architectuur van de te ontwikkelen software schetst op hoog niveau en dat dit dient om de kaders aan te geven waarbinnen de software wordt ontwikkeld.24.

Anders dan subonderdeel 4.2 suggereert, heeft Capgemini niet gesteld dat het SAD en het SDP tussen partijen niet golden als uitgangspunt bij de ontwikkeling van de software door Capgemini. Capgemini heeft wel gesteld dat het SAD en SDP aan Equihold in concept zijn voorgelegd en dat geen van beide documenten door Equihold zijn goedgekeurd. Dat is ook door het hof in rov. 3.11 tot uitdrukking gebracht (“ [verweerder] heeft nog gewezen op nadere contractsdocumentatie die in de periode oktober 2005 tot en met mei 2006 door Capgemini is opgesteld en aan Equihold is voorgelegd”). Capgemini heeft deze stelling aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat Equihold projectleider was en dat het aan haar was om de software architectuur goed te keuren.25.Ook heeft Capgemini op basis daarvan betoogd dat “[w]anneer Equihold (…) met de Overeenkomst beoogde opdracht te geven voor het bouwen van een applicatie volgens vooraf minutieus gedefinieerde vereisten, dan was Capgemini met dat Project niet begonnen (en had zij ook niet kunnen beginnen) alvorens het te bereiken eindresultaat definitief was vastgelegd en door de klant afgetekend”.26.Uit de in procesinleiding genoemde vindplaatsen blijkt niet dat Capgemini zich op het standpunt heeft gesteld dat de in het SAD en het SDP genoemde specificaties niet tussen partijen zouden gelden als kaders bij de ontwikkeling van de software. In tegendeel, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, heeft Capgemini wel degelijk aangevoerd dat het SAD diende om de kaders aan te geven waarbinnen de software zou worden ontwikkeld.27.

Subonderdeel 4.2 faalt derhalve.

Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat het voor de vraag welke rechten en verplichtingen partijen bij een overeenkomst hebben, betekenis toekomt aan de wijze waarop zij deze overeenkomst hebben uitgevoerd en dat die uitvoeringswijze met zich kan brengen dat de rechten en verplichtingen van partijen wijzigen. Voorts klaagt het subonderdeel dat dat oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof in dit licht ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de volgende door Capgemini ingenomen stellingen:

a. Doordat Equihold verkocht en implementeerde tijdens de ontwikkeling, tussentijds functionaliteiten liet toevoegen en wijzigen, en onrealistische toezeggingen aan klanten deed, ontstond er tijdsdruk en druk op de kwaliteit en was de situatie moeilijk werkbaar;28.

b. Equihold besloot de voorkeur te geven aan het instrueren van Capgemini India door middel van workshops via Skype-sessies en e-mail in plaats van, zoals contractueel overeengekomen, op basis van geaccordeerde Use Cases,29.en

c. Equihold halveerde het team van Capgemini India en koos ervoor de testcapaciteit te schrappen, om zo te besparen op de kosten.30.

Uit de in de procesinleiding genoemde vindplaatsen blijkt niet dat Capgemini bovengenoemde stellingen heeft aangevoerd in het kader van de vraag welke rechten en verplichtingen voor partijen voortvloeien uit de overeenkomst. Evenmin blijkt daaruit dat Capgemini zich met deze stellingen op het standpunt heeft gesteld dat de uitvoeringswijze wijzigingen heeft aangebracht in op grond van de overeenkomst geldende rechten en verplichtingen. Meer in het bijzonder ligt in de genoemde vindplaatsen niet een voldoende kenbaar betoog besloten dat Capgemini als gevolg van de wijze van uitvoering van de overeenkomst niet langer verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de software. Het lijkt erop dat Capgemini deze stellingen met name heeft aangevoerd in het kader van haar betoog dat Equihold tekortschoot in verschillende op haar rustende verplichtingen en dat daarmee sprake was van schuldeisersverzuim.31.

Nu Capgemini zich niet kenbaar heeft beroepen op de uitvoering van de overeenkomst in het kader van de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen, kan niet worden gezegd dat het hof de relevantie daarvan heeft miskend of zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Hieruit volgt dat subonderdeel 4.4 faalt.

Onderdeel 5 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.14 van het tussenarrest, waarin het hof – kort samengevat – heeft overwogen dat sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming indien na bewijslevering komt vast te staan dat, zoals [verweerder] heeft gesteld, het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was om de broncode volledig opnieuw op te bouwen en de software pas na jaren in de overeengekomen vorm opgeleverd had kunnen worden.

Subonderdeel 5.1 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of nakoming blijvend onmogelijk is, beslissend is of het mogelijk is een prestatie te leveren die aan de verbintenis beantwoordt en dat niet relevant is of deze prestatie voor de schuldeiser (nog) zinvol is.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het tussenarrest en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het tussenarrest blijkt dat het hof wel degelijk voor ogen heeft gehad om te beoordelen of het voor Capgemini mogelijk is om een prestatie te leveren die aan haar verbintenis beantwoordt. Het hof heeft in rov. 3.10 vooropgesteld dat in het kader van de vraag of deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk is, moet worden onderzocht (i) wat partijen zijn overeengekomen en (ii) op welke wijze en in welke mate Capgemini haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen. Uit rov. 3.11 volgt dat het hof de tussen Equihold en Capgemini gesloten overeenkomst aldus heeft uitgelegd dat de kwaliteit van de te ontwikkelen software de verantwoordelijkheid van Capgemini was en de te leveren software van hoge kwaliteit moest zijn (dat wil zeggen dat deze uit verschillende lagen moest bestaan, gemakkelijk te onderhouden moet zijn en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden naar andere sporten). Vervolgens heeft het hof in rov. 3.12-3.13 de stellingen van partijen weergegeven met betrekking tot de kwaliteit van de geleverde software. Blijkens rov. 3.14 is het hof van oordeel dat “hoewel nakoming door Capgemini in theorie op den duur nog wel mogelijk was van een deugdelijke nakoming geen sprake meer kon zijn” indien na bewijslevering komt vast te staan dat, zoals [verweerder] heeft gesteld, het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was om de broncode volledig opnieuw op te bouwen en de software pas na jaren in de overeengekomen vorm opgeleverd had kunnen worden. Het hof overweegt daartoe dat (Capgemini niet heeft bestreden dat) de software na verloop van jaren technisch en functioneel verouderd is en dat na een dergelijk tijdverloop de bestaande en potentiële klanten van Equihold zouden zijn afgehaakt en dat “[n]akoming op dergelijke wijze (…) voor Equihold dan ook zinloos [zou] zijn, hetgeen Capgemini heeft moeten begrijpen”. Hieruit volgt dat het hof van oordeel is dat ook wanneer Capgemini na jaren alsnog een volledig opnieuw gebouwde broncode zou leveren die wel zou voldoen aan de overeengekomen specificaties, geen sprake is van een prestatie die beantwoordt aan de verbintenis.

Het subonderdeel getuigt daarnaast van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat het voor het antwoord op de vraag of het mogelijk is een prestatie te leveren die aan de verbintenis beantwoordt, niet relevant is of deze prestatie voor de schuldeiser (nog) zinvol is.

Van blijvende onmogelijkheid tot nakoming als bedoeld in o.a. art. 6:74 lid 2 BW kan bijvoorbeeld ook sprake zijn in gevallen waarin de tijd van vervulling een wezenlijk onderdeel van de verbintenis vormt en deze tijd is verstreken zonder dat de overeengekomen prestatie is verricht.32.Het gaat in deze gevallen om een verbintenis die naar haar aard slechts binnen zekere tijd kan worden nagekomen. Na het verstrijken van het vastgestelde tijdstip is nakoming blijvend onmogelijk, omdat met een latere prestatie het doel van de verbintenis zou worden gemist.33.Het klassieke voorbeeld in dit verband is de verbintenis tot levering van een bruidsjurk.34.Indien na het sluiten van de koopovereenkomst blijkt dat de bruidsjurk pas kan worden geleverd na de dag van de bruiloft zal over het algemeen sprake zijn van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, zodat ontbinding van de koopovereenkomst mogelijk is (art. 6:265 lid 2 BW) en eventueel schadevergoeding kan worden gevorderd (art. 6:74 lid 2 BW) zonder dat hoeft te worden vastgesteld of de schuldenaar in verzuim is. Het bruidspaar zal doorgaans geen belang meer hebben bij de levering van de bruidsjurk na de huwelijksdatum.35.

Voorts kan worden gewezen op een in de literatuur erkend geval van relatieve onmogelijkheid tot nakoming. In de literatuur wordt veelal onderscheid gemaakt tussen absolute onmogelijkheid en relatieve onmogelijkheid.36.Van absolute onmogelijkheid is sprake indien het objectief gesproken ondenkbaar is dat de prestatie zal worden verricht, bijvoorbeeld het geval dat de te leveren (species)zaak is tenietgegaan.37.Voor het aannemen van blijvende onmogelijkheid tot nakoming is geen absolute onmogelijkheid vereist; de onmogelijkheid kan ook relatief zijn. Onder relatieve onmogelijkheid valt onder meer de situatie dat nakoming praktisch onmogelijk is. Dan is het theoretisch nog wel mogelijk dat de prestatie (ooit) zal worden verricht, maar is het gezien de omstandigheden redelijkerwijs ondenkbaar dat de schuldenaar zal kunnen presteren.38.In de literatuur is opgemerkt dat praktische onmogelijkheid ook kan worden benaderd vanuit het perspectief van de schuldeiser, in die zin dat onder bepaalde omstandigheden niet hoeft te worden verwacht van de schuldeiser dat hij nog langer wacht op een deugdelijke prestatie van de schuldenaar.39.Er is in dat geval sprake van een onherstelbaar ondeugdelijke prestatie.40.In dit verband wordt veelal verwezen naar het onder het oude recht gewezen arrest Van der Gun/Farmex.41.Deze zaak ging over een aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van een mestsilo. Die mestsilo was verkeerd gebouwd en kon volgens de stellingen van de schuldeiser slechts nog worden hersteld door het gehele werk ongedaan te maken en te vervangen door een nieuwe mestsilo. De schuldeiser zou dan moeten wachten totdat de mestsilo is afgebroken en opnieuw is neergezet. Volgens de Hoge Raad behoefde in dit geval geen ingebrekestelling te worden verstuurd, waarin de aannemer nog een termijn voor nakoming wordt gegeven. De Hoge Raad overwoog dat de verschuldigde prestatie bij een ‘zodanige overeenkomst’, behoudens het herstel van eventuele gebreken, met de oplevering ‘definitief’ is verricht. Brunner schreef in zijn NJ-annotatie bij dit arrest dat hij geneigd was aan te nemen dat ook onder het NBW in een geval als dit een ingebrekestelling niet noodzakelijk is voor het verzuim van de debiteur, onder meer omdat herstel van het geleverde blijvend onmogelijk is.

[verweerder] heeft zich beroepen op het arrest Van der Gun/Farmex, ter onderbouwing van zijn betoog dat nakoming in dit geval blijvend onmogelijk was (zie de memorie van grieven § 52-55). In zijn annotatie bij het bestreden tussenarrest in het tijdschrift Computerrecht heeft Rinzama gesteld dat de in dat arrest beschreven situatie goed aansluit bij de onderhavige kwestie, omdat [verweerder] óók heeft gesteld dat het voor deugdelijk herstel van de broncode noodzakelijk was om deze volledig opnieuw op te bouwen.42.

M.i. kan in het midden blijven welke van de hierboven beschreven twee gevallen van blijvende onmogelijkheid het hof precies voor ogen heeft in het onderhavige geval. In beide gevallen geldt immers dat het antwoord op de vraag of de schuldeiser nog belang heeft bij een deugdelijke prestatie op een later moment, wel degelijk een rol kan spelen bij de beoordeling of sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Daarop stuit subonderdeel 5.1 reeds af.

Subonderdeel 5.2 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 3.14 “indien ’s hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het voor Capgemini niet (meer) mogelijk was om een prestatie te leveren die aan de op haar rustende verbintenis beantwoordde”. Volgens het subonderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het begrip ‘onmogelijkheid’ dan wel is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat Capgemini geen prestatie (meer) kon leveren die aan de op haar rustende verbintenis beantwoordt. Dit geldt temeer nu het hof niet (kenbaar) respondeert op Capgemini’s beroep op het feit dat (a) [verweerder] zelf heeft gesteld dat nog in 2008 de mogelijkheid bestond alsnog deugdelijke software te ontwikkelen en (b) Equihold Capgemini in september 2009 liet weten dat als er een paar relatief gemakkelijk en tegen geringe kosten aan te pakken onvolkomenheden zouden worden opgelost, grootschalige oplevering geen probleem was.

Het subonderdeel gaat er kennelijk van uit dat in het onderhavige geval geen sprake is van blijvende onmogelijkheid omdat voor Capgemini nog de mogelijk bestond om alsnog de overeengekomen prestatie te verrichten, namelijk door alsnog deugdelijke software te ontwikkelen. Zoals hiervoor in 4.65-4.68 reeds is toegelicht, gaat het subonderdeel daarmee uit van een te beperkte uitleg van het begrip ‘onmogelijkheid’. Van blijvende onmogelijkheid kan ook sprake zijn als de prestatie op zichzelf nog wel kan worden verricht, maar de tijd waarbinnen deze moest worden verricht is verstreken dan wel redelijkerwijs niet meer van de schuldeiser kan worden gevergd dat hij op deze prestatie wacht.

Niet valt in te zien waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de onder 4.69 onder (a) en (b) weergegeven stellingen van Capgemini uit feitelijke instanties. Het subonderdeel licht dit niet toe. Voor zover daarmee is bedoeld dat het hof geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming zou kunnen aannemen omdat [verweerder] zelf heeft gesteld dat nog in 2008 de mogelijkheid bestond alsnog deugdelijke software te ontwikkelen dan wel Equihold in 2009 de indruk heeft gewekt dat Capgemini alsnog kon nakomen door herstel van een aantal onvolkomenheden in de software, kan verwezen worden naar rov. 3.7 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof het betoog van Capgemini dat sprake is van een onaanvaardbare processuele tournure van [verweerder] verworpen, door te overwegen dat het hoger beroep mede bedoeld is om een in eerste aanleg ingenomen en achteraf foutief gebleken standpunt te kunnen wijzigen en dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] de stelling dat nakoming onmogelijk was heeft prijsgegeven. Tegen deze overweging zijn in cassatie (terecht) geen klachten gericht.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 5.2 faalt.

In subonderdeel 5.3 klaagt Capgemini dat het oordeel van het hof dat [verweerder] kan worden gevolgd in zijn stelling dat na verloop van jaren de software technisch en functioneel verouderd is en dat na een dergelijk tijdsverloop de bestaande en potentiële klanten van Equihold zouden zijn afgehaakt en dat nakoming daarom in wezen onmogelijk is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat nog moet worden vastgesteld hoeveel tijd er gemoeid zou zijn met alsnog deugdelijke nakoming en hoe die nakoming zou zijn vormgegeven. Daarvan hangt af of en in hoeverre sprake zou zijn van veroudering van het product en het afhaken van klanten, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag omdat, anders dan daarin is gesteld, het hof (nog) niet heeft geoordeeld dat nakoming in wezen onmogelijk is. Het hof heeft tot nu toe enkel geoordeeld dat sprake is van blijvende onmogelijkheid tot nakoming indien na bewijslevering zou komen vast te staan dat, zoals [verweerder] heeft gesteld, het voor herstel van de gebreken van de software noodzakelijk was om de broncode volledig opnieuw op te bouwen en de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd had kunnen worden. Daaruit volgt dat het hof wel degelijk onderkent dat nog moet worden vastgesteld hoeveel tijd er gemoeid zou zijn met alsnog deugdelijke nakoming en hoe die nakoming zou zijn vormgegeven. Het hof wil zich juíst hierover laten voorlichten door een (of meer) deskundige(n). Het subonderdeel mist ook in zoverre feitelijke grondslag.

Voor zover het subonderdeel klaagt over de begrijpelijkheid van de overweging van het hof dat na verloop van jaren de software technisch en functioneel verouderd is en dat na een dergelijke tijdsverloop de bestaande en potentiële klanten van Equihold zouden zijn afgehaakt, gaat het subonderdeel eraan voorbij dat het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat Capgemini deze feitelijke stelling (van [verweerder] ) niet heeft bestreden en het hof daarom van de juistheid van deze stelling mag uitgaan.

Op het voorgaande stuit de klacht van subonderdeel 5.3 af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2020.1.De feitelijke achtergrond van het geschil tussen Capgemini en Equihold is zeer summier weergegeven, omdat die niet van belang is voor dit ontvankelijkheidsincident. De gang van zaken na het arrest van 20 oktober 2020 is grotendeels ontleend aan de rolbeslissing van 9 februari 2021.2.

Capgemini heeft in 2004 een overeenkomst gesloten met Equihold, een bedrijf dat zich bezig hield met onder meer de exploitatie van softwareproducten, voor de verdere ontwikkeling van een sportapplicatie door Capgemini.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de kwaliteit van de door Capgemini verrichte werkzaamheden. Equihold heeft een betalingsachterstand laten ontstaan, waarna Capgemini haar werkzaamheden heeft opgeschort.

In 2009 heeft Equihold haar werkzaamheden feitelijk gestaakt. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard.

Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben in verband met de ondeugdelijkheid van de door Capgemini verrichte werkzaamheden. Deze vorderingen zijn met instemming van de curator bij aktes van cessie overgedragen aan [verweerder] .

[verweerder] heeft Capgemini gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en vorderingen ingesteld strekkende tot onder meer betaling van schadevergoeding door Capgemini. Capgemini heeft verweer gevoerd en reconventionele vorderingen ingesteld

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 29 juni 2016 de vorderingen van zowel [verweerder] als Capgemini afgewezen.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Capgemini heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van 31 oktober 2019.

Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat het behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de vraag of aan de zijde van Capgemini sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming en dat het daarom zal overgaan tot het benoemen van een of meerdere deskundige(n) (rov. 3.16). De kernvraag die de deskundige(n) dient (dienen) te beantwoorden is of het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen, en zo ja hoeveel tijd met een dergelijk opnieuw opbouwen en met aflevering van de software in de overeengekomen vorm gemoeid zou zijn geweest (rov. 3.17).

Het hof heeft de zaak naar de rol van 10 november 2020 verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Capgemini voor het doen van uitlatingen als omschreven in rov. 3.19-3.22 van het arrest. Daarna zal [verweerder] een antwoordakte kunnen nemen.

Bij brief van 30 november 2020 heeft mr. Van der Wiel namens Capgemini het hof verzocht op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020.3.Bij brief van 11 december 2020 heeft mr. Mussche namens [verweerder] op dit verzoek gereageerd.4.

Bij e-mail van 14 december 2020 heeft de advocaat van Capgemini het hof bericht dat zij voornemens is om de volgende dag een akte te nemen die tevens een reactie bevat op de brief van [verweerder] van 11 december 2020. Zij heeft verzocht om de behandelend raadsheren hierop attent te maken.5.

Op de rol van het hof van 15 december 2020 heeft Capgemini een akte genomen. Zij heeft daarin gereageerd op de brief van [verweerder] van 11 december 2020 en nader uiteengezet waarom zij verlof voor het instellen van tussentijds cassatieberoep wenst.

Op de rol van 15 december 2020 is de zaak verwezen naar de rol van 22 december 2020 voor arrest, namelijk een beslissing op het verzoek tot verlof voor het instellen van tussentijdscassatieberoep.

Bij brief van 17 december 2020 heeft mr. Mussche namens [verweerder] gereageerd op de nadere toelichting vervat in de akte van 15 december 2020 van Capgemini.6.

De meervoudige kamer die de zaak behandelt, heeft bepaald dat op 22 december 2020 niet bij arrest op het verzoek ex artikel 401a Rv zal worden beslist. De rolgriffier is geïnstrueerd de zaak aan te houden tot 12 januari 2021.7.

Vervolgens is op de rol van 22 december 2020 de aantekening dat arrest wordt gewezen, doorgehaald. In plaats daarvan heeft de rolgriffier het volgende op de rol aangetekend:8.

“22/12: Geen arrest uitgesproken:Beslissing Hof: Voorzitter mr Kingma:Vanwege nieuw binnengekomen stukken wordt het arrest v.d. rol gehaald.Rol 12-1-2021: Beslissing hof verdere voortgang.”

Bij arrest van 22 december 2020 heeft het hof verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020. Partijen hebben dit arrest diezelfde dag ontvangen.9.

Op 23 december 2020 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen iemand van de afdeling procesondersteuning van Houthoff, het kantoor van de advocaat van Capgemini, en de rolgriffier van het hof Amsterdam. Bij gelegenheid van dat telefoongesprek heeft de griffier van het hof de medewerker van de afdeling procesondersteuning van Houthoff verzocht het arrest te vernietigen omdat het abusievelijk in afschrift aan partijen was verstuurd maar niet was uitgesproken. Ditzelfde verzoek is gedaan aan de advocaat van [verweerder] .10.

Op 19 januari 2021 heeft Capgemini cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020.

Bij brief van 27 januari 2021 heeft de griffier van het hof partijen meegedeeld dat het verzoek van Capgemini om tussentijds cassatieberoep in te stellen is afgewezen. In de brief is het volgende vermeld11.

“Namens raadsheer mr. D. Kingma bericht ik u het volgende.Capgemini heeft bij brief van 30 november 2020 het hof verzocht op de voet van artikel 401a lid 2 Rv te bepalen dat tegen haar en [verweerder] gewezen arrest van 20 oktober 2020 onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld. [verweerder] heeft bij brief van 11 december 2020 verzocht het verzoek van Capgemini af te wijzen. Capgemini heeft haar verzoek bij akte van 15 december 2020 herhaald, waarna [verweerder] bij brief van 17 december 2020 haar verzoek tot afwijzing daarvan heeft herhaald.Het hof ziet in de inhoud van de brieven en de akte geen aanleiding het verzoek van Capgemini tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep toe te wijzen. Het verzoek van Capgemini wordt afgewezen.”

De advocaat van Capgemini heeft bij H16-formulier van 2 februari 2021 het hof bericht dat cassatieberoep is ingesteld tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de procedure bij het hof als gevolg daarvan is geschorst.12.

Bij brief van 4 februari 2021 heeft de advocaat van [verweerder] hierop gereageerd. Hij heeft het hof verzocht ter voorkoming van verdere discussie te bevestigen dat geen verlof tot tussentijds cassatieberoep is verleend.13.

Bij brief van 8 februari 2021 heeft de advocaat van Capgemini gereageerd op de brief van 4 februari 2021, waarna de advocaat van [verweerder] daar weer op heeft gereageerd.14.

In het roljournaal van 9 februari 2021 is het volgende vermeld:15.

“Beslissing hof verdere voortgang 27-1-2021: Beslissing Raadsheer mr. D. Kingma: Het verzoek van Capgemini tot het openstellen van cassatieberoep wordt afgewezen (partijen zijn bij brief in kennis gesteld).Beslissing hof:Beslissing Rolgriffier: zaak wordt verwezen naar de rol van 9-03-2021 voor een antwoordakte na tussenarrest a/z app.

Op 9 februari 2021 heeft de rolraadsheer een rolbeslissing gegeven. In deze beslissing is het volgende vermeld:

“MOTIVERING

2.1 In het H16-formulier van 2 februari 2021 schrijft mr. Van der Wiel dat kort na de ontvangst van het verlofarrest de griffie van het hof telefonisch heeft laten weten dat het verlofarrest ‘per ongeluk’ is gewezen en dat hem is verzocht het toegezonden afschrift van het verlofarrest fysiek te vernietigen. Daarmee geeft hij de mededelingen van de rolgriffier niet correct weer, althans heeft hij deze verkeerd begrepen. Het arrest is niet ‘per ongeluk gewezen’. Het arrest is blijkens de administratie van het hof en de gang van zaken bij het hof niet gewezen en ook niet uitgesproken. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.2 Een arrest wordt gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen de volledige tekst van het uit te spreken arrest hebben vastgesteld (ECLI:NL:HR:2018:604). Nadat de zaak naar de rol van 22 december 2020 was verwezen voor arrest, bleek dat bepaalde nieuw binnengekomen stukken nog niet in de beoordeling waren betrokken. De combinatie heeft daarom beslist dat de voorliggende tekstversie niet kon worden uitgesproken, dat na de jaarwisseling een beslissing zou worden genomen en dat dan de tekst van de beslissing zou worden vastgesteld. In lijn daarmee is op de rol meegedeeld dat vanwege nieuw binnengekomen stukken ‘het arrest van de rol (22/12) is gehaald’ en dat op 12 januari 2021 zal worden beslist over de verdere voortgang van de zaak.

2.3 Mr. Van der Wiel vermoedt blijkens zijn brief van 8 februari 2021 dat het hof toch een verlofarrest heeft gewezen, ondanks dat de nieuwe stukken nog niet in aanmerking waren genomen. Waarop dit - niet voor de hand liggende - vermoeden is gebaseerd, maakt hij echter niet duidelijk. Niets wijst erop dat de raadsheren, wetende dat nog niet alle stukken in de beoordeling waren betrokken, toch een tekst hebben vastgesteld voor een op 22 december 2020 uit te spreken arrest waarin met deze nieuwe stukken geen rekening wordt gehouden. Het hof heeft via de rol juist duidelijk gemaakt dat het de nieuw binnengekomen stukken wilde betrekken bij de te nemen beslissing en dat de zaak daarom werd verwezen naar de rol van 12 januari 2021. Dat het hof die nieuwe stukken bij de beslissing wilde betrekken, spreekt ook voor zich, vanwege het fundamentele recht op hoor en wederhoor. Uit het aan partijen toegezonden afschrift is ook direct kenbaar dat het een inmiddels achterhaald stuk is, omdat daarin geen melding wordt gemaakt van het herhaalde verzoek van Capgemini bij akte van 15 december 2020 en de reactie daarop van mr. Mussche bij brief van 17 december 2020.

2.4 Een arrest dient niet alleen te worden gewezen, maar ook in het openbaar te worden uitgesproken. In de praktijk wordt hieraan uitvoering gegeven doordat op de schriftelijke rol wordt vermeld dat het ‘arrest is gewezen’. Dit laatste is niet gebeurd. Op de rol is vermeld “Geen arrest uitgesproken” en in het roljournaal staat: “arrest niet gewezen”.

2.5 Voor de afdeling procesondersteuning van Houthoff was uit het roljournaal kenbaar dat het arrest niet was uitgesproken (“Arrest niet gewezen”; “Vanwege nieuw binnengekomen stukken wordt het arrest van de rol (22/12) gehaald”). Dat de afdeling procesondersteuning toch een afschrift van een arrest had ontvangen, riep dus direct vragen bij hen op, zodat een medewerker van Houthoff zelf contact heeft opgenomen met het hof. De rolgriffier heeft vervolgens bevestigd dat de weergave in het roljournaal correct was: het arrest is niet uitgesproken. De rolgriffier heeft de medewerker van Houthoff vervolgens gevraagd het niet-uitgesproken tussenarrest te vernietigen.2.6 Een arrest is een authentieke akte waaraan ingevolge artikel 157 lid 1 Rv tegenover een ieder dwingende bewijskracht toekomt met betrekking tot hetgeen daarin is verklaard omtrent verrichtingen ter zitting. Van de juistheid van de inhoud daarvan dient te worden uitgegaan, behoudens tegenbewijs. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat aan dat tegenbewijs de eis kan worden gesteld dat daaruit ondubbelzinnig de onjuistheid blijkt van hetgeen het arrest op dat punt inhoudt (ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Uit hetgeen op de rol en in het roljournaal is vermeld en de hiervoor beschreven gang van zaken, kan ondubbelzinnig worden afgeleid dat het verlofarrest niet is gewezen en niet is uitgesproken.2.7 Mr. Van de Wiel suggereert in zijn brief van 8 februari 2021 dat de beslissing om geen verlof te verlenen slechts is genomen door mr. Kingma. Die veronderstelling is onjuist. Mr. Kingma verzorgde als voorzitter namens de combinatie het contact met de griffie. De brief van 27 januari 2021 vermeldt ook met zoveel woorden als beslissing van het hof dat het verzoek van Capgemini wordt afgewezen.2.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op grond van de administratie en de gang van zaken bij het hof niet kan worden aangenomen dat een verlofarrest is gewezen en uitgesproken. Blijkens de brief van 27 januari 2021 is geen verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep.

2.9 Het is uiterst ongelukkig dat het stuk dat was klaargemaakt om op 22 december 2020 te worden uitgesproken, maar vernietigd diende te worden omdat het hof eerst de nieuwe stukken in de beoordeling wilde betrekken, toch in afschrift aan partijen is toegezonden. Namens het hof biedt de rolraadsheer partijen daarvoor bij deze excuses aan.

2.10 Nadat de fout van het hof is ontdekt, is geprobeerd voor zover mogelijk de fout te herstellen. Partijen is gevraagd het toegezonden stuk te vernietigen en voort te procederen. Het staat Capgemini echter vrij om in een cassatieprocedure te betogen dat wel een verlofarrest is gewezen en uitgesproken. Over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep is slechts de Hoge Raad bevoegd te beslissen. Ook brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen mee dat de aantasting van een uitspraak op de grond dat deze in strijd met de wet niet in openbaar is uitgesproken, is voorbehouden aan de hogere rechter, aan wie door aanwending van een rechtsmiddel kan worden gevraagd een uitspraak uit de vorige instantie te vernietigen. Dit aspect zou in een eventueel incidenteel cassatieberoep aan de orde gesteld kunnen worden.

2.11 De zaak zal naar de hierna te noemen roldatum worden verwezen om Capgemini in de gelegenheid te stellen zich uit te laten of het cassatieberoep door haar zal worden voortgezet in het licht van de hiervoor gegeven toelichting op de gegevens uit de administratie van het hof en de beschreven gang van zaken.

3. Beslissing

Verwijst de zaak naar de rol van 16 februari 2021 voor uitlating aan de zijde van Capgemini tot het hiervoor in 2.11 genoemde doel.”

Naar aanleiding van het door Capgemini ingestelde cassatieberoep heeft [verweerder] zich primair beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het tussentijds ingestelde cassatieberoep.

Capgemini heeft een verweerschrift in het ontvankelijkheidsincident ingediend.

Bij brief van 8 maart 2021 heeft [verweerder] het hof verzocht om hem op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 22 december 2020.

Bij arrest van 23 maart 2021 heeft het hof dit verlof verleend.16.

De vraag is of het tussentijdse cassatieberoep dat Capgemini heeft ingesteld tegen het arrest van 20 oktober 2020, ontvankelijk is. Nu het gaat om een tussenarrest en het hof in dat arrest niet heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld, is daarvoor een naderhand verleend verlof van de rechter vereist (art. 401a lid 2 Rv).17.

Capgemini stelt zich op het standpunt dat het cassatieberoep ontvankelijk is, omdat het hof bij arrest van 22 december 2020 verlof heeft gegeven voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020.

Volgens [verweerder] is het cassatieberoep niet-ontvankelijk. Primair stelt [verweerder] zich op het standpunt dat – indien het hof bij het arrest van 22 december 2020 rechtsgeldig zou hebben beslist dat tegen het tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld – het hof op die beslissing mocht terugkomen en op basis van de ‘repliek/dupliek’ (gedoeld wordt op de nadere standpuntbepalingen van partijen van 15 december 2020 en 17 december 2020) feitelijk ook is teruggekomen in de brief van 27 januari 2021. Ter onderbouwing stelt [verweerder] dat de beslissing van de rechter om al dan niet tussentijds beroep open te stellen, een beslissing van ondergeschikte, administratieve aard is ter bevordering van een ordelijk en vlot verloop van de procedure. Die beslissing dient daarom te worden aangemerkt als een rolbeschikking. Een dergelijke beschikking is geen bindende eindbeslissing en daarvan kan de rechter dus eenvoudig terugkomen. [verweerder] verwijst naar een HR-arrest van 17 december 2004, waarin de rechtbank in een eerste tussenvonnis tussentijds appel had uitgesloten, maar daar in een tweede tussenvonnis van terug was gekomen. De Hoge Raad oordeelde dat dit de rechtbank vrij stond.18.

Subsidiair stelt [verweerder] dat de Hoge Raad ambtshalve de nietigheid moet uitspreken van het verlofarrest van 22 december 2020, omdat (i) dat arrest niet in het openbaar is uitgesproken, of (ii) dat arrest gewezen is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

Beide standpunten zijn door Capgemini bestreden.

Is het hof later teruggekomen van verlofbeslissing in arrest van 20 december 2020?

Bij de bespreking van het primaire betoog van [verweerder] , dat het hof met de rolbeslissing van 9 februari 2021 is teruggekomen van het in het arrest van 22 december 2020 verleende verlof om tussentijds cassatieberoep in te stellen, dient tot uitgangspunt dat de meervoudige kamer van het hof – dezelfde kamer die het arrest van 20 oktober 2020 heeft gewezen –- bij arrest van 22 december 2020 verlof heeft verleend om tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van 20 oktober 2020. In het arrest is vermeld dat het in het openbaar is uitgesproken. Het arrest is ondertekend door de rolraadsheer en de griffier. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat het arrest in het openbaar is uitgesproken. Het vermelde in het roljournaal van 22 december 2020 kan dat – wat daarin ook was vermeld, zie noot 8 - niet anders maken.

Ook de constatering in de rolbeslissing van 9 februari 2021 dat het verlofarrest ‘niet is gewezen en niet is uitgesproken’ (zie rov. 2.4 en 2.6) kan niet tot gevolg hebben dat de uitspraak van 22 december 2020 als ‘non existent’ moet worden beschouwd en/of dat moet worden aangenomen dat het arrest niet in het openbaar is uitgesproken. Zoals gezegd is in het arrest immers vermeld dat het in het openbaar is uitgesproken en is het ondertekend door de rolraadsheer en de griffier.

Het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dat houdt in dat een rechterlijke uitspraak alleen kan worden aangetast door middel van een daartegen openstaand rechtsmiddel.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt met zich mee dat de rechter na een einduitspraak daarin geen wijzigingen meer kan aanbrengen.19.De rechter kan een vonnis, beschikking of arrest slechts verbeteren en aanvullen binnen de grenzen van de art. 31 Rv (verbeteren kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel) of art. 32 Rv (verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte).20.Een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv kan slechts worden aangenomen indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.21.

Buiten de gevallen geregeld in de artt. 31 en 32 Rv kan de rechter niet een eerder gewezen einduitspraak wijzigen, intrekken of vernietigen. De rechter kan dus ook níet een reeds gedane uitspraak bij partijen terugroepen.22.In andere gevallen kan een rechterlijke uitspraak slechts worden gewijzigd of vernietigd in het kader van het door een partij tegen die uitspraak ingesteld rechtsmiddel.23.

Van beslissingen in een tussenuitspraak kan de rechter terugkomen voor zover het niet gaat om een bindende eindbeslissing. Van een bindende eindbeslissing is sprake indien de rechter een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist.24.Van een bindende eindbeslissing kan in beginsel niet worden teruggekomen, tenzij sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag, of de rechter weet dat de eerdere beslissing leidt tot een ondeugdelijke einduitspraak.25.

Ook van rolbeschikkingen kan de rechter in beginsel terugkomen, zij het dat die vrijheid wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde.

De vraag is dan hoe de beslissing van het hof om verlof te verlenen voor tussentijds cassatieberoep moet worden gekwalificeerd: is het een einduitspraak, een tussenuitspraak of een rolbeschikking?

De stelling van [verweerder] (en Capgemini) dat het gaat om een rolbeschikking, lijkt mij onjuist.26.Alleen tussenuitspraken die niet ingrijpen in de rechten van partijen en slechts ‘strekken ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregelde loop der zaken’, hebben te gelden als rolbeschikking.27.Een beslissing is dus alleen als een ‘zuivere’ rolbeschikking aan te merken, als het gaat om het nemen (of weigeren) van een administratieve maatregel van ondergeschikte betekenis.28.Dergelijke beslissingen behoeven niet te worden gemotiveerd en zijn niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie.29.Volgens vaste rechtspraak moet de vraag of sprake is van een rolbeschikking dan wel van een tussenuitspraak, niet naar de vorm maar naar de inhoud van die beslissing worden beoordeeld.30.Bij de kwalificatie is dus niet van belang of de beschikking in de vorm van een rolbeschikking is gegeven, of dat zij in een (tussen)vonnis of (tussen)arrest is neergelegd.

Rolbeschikkingen zijn bijvoorbeeld de bepaling van een termijn voor het nemen van een conclusie of akte of de bepaling van een dag voor een comparitie van partijen of voor pleidooi,31.de weigering van een nadere conclusie of akte ter rolle, de beslissing tot voeging, de dagbepaling voor pleidooi en de datum waarop de stukken voor vonnis kunnen worden overgelegd.32.Daarentegen is het weigeren van een memorie van grieven33.of het verlenen van een akte niet-dienen géén rolbeschikking.34.Ook de beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie is geen rolbeschikking.35.Hetzelfde geldt voor de weigering tot de inschrijving van een zaak op de rol.36.Ook de beslissing op de voet van art. 27 Rv over de openbaarheid van een zitting is geen rolbeschikking.37.De beslissing om op de voet van art. 28 lid 1, aanhef en onder a, Rv partijen en hun raadslieden te verbieden de processen-verbaal van het getuigenverhoor aan derden te verstrekken, is evenmin een rolbeschikking.38.Hetzelfde geldt voor de afwijzing van een verzoek tot het horen van bepaalde getuigen.39.Verder is naar vaste rechtspraak de afwijzing van een verzoek om pleidooi geen rolbeschikking.40.Voor al deze beslissingen geldt dat zij verder strekken dan het ordelijk verloop van de procedure, omdat zij ingrijpen in de rechten van partijen.

De beslissing om verlof te geven voor het instellen van tussentijds cassatieberoep grijpt zonder meer in in de rechten en belangen van partijen.41.De procedure zal aanzienlijk langer duren en er moeten kosten worden gemaakt voor de cassatieprocedure; anderzijds worden wellicht onnodige kosten bespaard als de Hoge Raad Capgemini zou volgen in haar standpunt dat niet wordt toegekomen aan het inwinnen van een deskundigenbericht. Dat betekent dat geen sprake is van een rolbeschikking.

In het arrest van 22 december 2020 is niet beslist over enig deel van de vorderingen die inzet zijn van de procedure zodat in zoverre geen sprake is van een einduitspraak.42.Wel is sprake van een eindbeslissing, omdat is beslist op het verzochte en geen enkele (verdere) beslissing omtrent enig verzoek is aangehouden.43.De beslissing om verlof te verlenen is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in een uitspraak neergelegd.44.

Dat betekent dat het hof daar in beginsel niet van kon terugkomen. Uit het door [verweerder] aangehaalde arrest van 17 december 2004 volgt m.i. niet iets anders.45.In die zaak had de rechtbank aanvankelijk tegen haar eerste tussenvonnis géén tussentijds appel opengesteld. Tegen een tweede tussenvonnis had de rechtbank wel tussentijds appel opengesteld, en bij die gelegenheid alsnog ook appel opengesteld tegen het eerste tussenvonnis. Vervolgens had het hof appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep omdat uitsluitend grieven waren gericht tegen het eerste tussenvonnis. Dat oordeel achtte de Hoge Raad onjuist, waarbij met name van belang was – zo blijkt uit rov. 3.4 – dat volgens vaste rechtspraak geldt dat als eenmaal tussentijds hoger beroep wordt opengesteld, alle eerdere tussenvonnissen daarin kunnen en moeten worden betrokken (de ‘één-keer-schieten regel’). Daarmee wordt ‘nodeloze splitsing van de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde’ voorkomen. Aangenomen dat uit rov. 3.5 van het arrest van 17 december 2004 zonder meer volgt dat de rechter kan terugkomen van een eerdere beslissing om geen verlof te geven voor het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel (helemaal duidelijk is dat niet) dan is dat m.i. beperkt tot een geval als in díe zaak aan de orde was, namelijk dat bij een volgend verlofverzoek tegen een volgende tussenbeslissing, alsnog wordt beslist om verlof te verlenen, en dán beslist wordt om alsnog ook tegen de eerste beslissing het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel mogelijk te maken.

Nu sprake is van een eindbeslissing, kon het hof in die beslissing alleen wijzigingen aanbrengen in het kader van herstel van een kennelijke fout op de voet van art. 31 Rv. Het hof heeft geen beslissing genomen op de voet van art. 31 Rv. De rolbeslissing van 9 februari 2021 is niet als zodanig aan te merken, alleen al omdat die beslissing is genomen door de rolraadsheer en niet door een meervoudige kamer van het hof. De toepassing van art. 31 Rv zou trouwens ook niet mogelijk zijn geweest, nu geen sprake was van een kennelijke fout in de zin die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven, namelijk dat direct duidelijk is voor partijen en derden dat sprake is van een vergissing (zie onder 2.9). Ook is partijen geen gelegenheid geboden om zich uit te laten over het voornemen om terug te komen van de eerdere beslissing.

De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat het hof is teruggekomen van zijn beslissing van 22 december 2020 om verlof te verlenen voor tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020. Daarmee kan [verweerder] niet worden gevolgd in zijn primaire stellingname.

Moet de Hoge Raad het arrest van 22 december 2020 ambtshalve nietig verklaren?

Het subsidiaire standpunt van [verweerder] houdt in dat de Hoge Raad ambtshalve het arrest van 22 december 2020 nietig moet verklaren.

Ook hierin kan [verweerder] niet worden gevolgd. In de eerste plaats kan een rechterlijke uitspraak, zoals gezegd, alleen worden aangetast in het kader van een daartegen aangewend rechtsmiddel. De cassatieprocedure waarom het nu gaat – en waarin het ontvankelijkheidsincident is opgeworpen – is niet gericht tegen het arrest van 22 december 2020. Derhalve kan de Hoge Raad dat arrest niet ‘ambtshalve’ vernietigen.

Daarbij komt het volgende. Het eerste argument, dat het arrest niet in het openbaar zou zijn uitgesproken, gaat niet op. In het arrest is vermeld dat het in het openbaar is uitgesproken. Het arrest is ondertekend door de rolraadsheer. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat het arrest in het openbaar is uitgesproken. Het vermelde in het roljournaal van 22 december 2020 kan dat niet anders maken (nog daargelaten dat er onduidelijkheid is over wat er precies in het roljournaal van die datum heeft gestaan, zie noot 8).

Het tweede argument, dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, kan evenmin leiden tot het ambtshalve nietig verklaren van het arrest.

Op te merken is nog dat [verweerder] afzonderlijk cassatieberoep heeft ingesteld tegen het arrest van 22 december 2020. Die zaak heeft een eigen zaaknummer (21/01279). Op de rol van 30 april 2021 is die zaak aangehouden in afwachting van de conclusie in de onderhavige zaak.

De conclusie strekt tot verwerping van het incidentele beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G