1.2.1 Aanvankelijk reflexmatige rechtspraak

De rechtspraak over het reageren op vormverzuimen kende niet van het begin af aan een traditie van uitvoerige motivering of van een kenbare belangenafweging in concrete gevallen. In het oorspronkelijke wettelijke systeem, met als uitgangspunt dat de geldende regels en het bij niet-inachtneming daarvan toepasselijke rechtsgevolg in de wet waren neergelegd, viel er voor de rechter ook niet veel af te wegen of te motiveren. Hem stond niets anders te doen dan het toepassen van een wettelijk voorgeschreven rechtsgevolg. In die wettelijk geregelde gevallen – waarin de wetgever de aan de keuze voor een bepaald rechtsgevolg ten grondslag liggende belangenafweging voor zijn rekening had genomen – ging het vaak om wezenlijke aspecten van het strafproces en om rechtsgevolgen met een daarmee corresponderende ingrijpendheid. Gedacht kan worden aan de verjaringsregeling of aan het recht niet tweemaal voor het hetzelfde feit te worden vervolgd, waarbij de ontvankelijkheid van het OM op het spel stond. Weliswaar had de strafrechter zichzelf bij de ontwikkeling van de substantiële nietigheden (nietigheid hoewel de wet dat niet zegt) en de relativering van formele nietigheden (geen nietigheid hoewel de wet dat wel zegt) een zekere beoordelingsvrijheid verworven, maar daarbij bleef hij dicht bij de vraag of de door de wet beschermde belangen het al dan niet wettelijk voorgeschreven rechtsgevolg rechtvaardigden. De strafrechter was zodoende eraan gewend om, zonder uitvoerige eigen belangenafweging en daarvan blijk gevende motivering, aan procedurele feilen ingrijpende rechtsgevolgen te verbinden. Hij ging daarin tamelijk reflexmatig te werk.

Tegen die achtergrond kan beter worden begrepen dat de strafrechter ook bij vormverzuimen die hij constateerde bij de in de jaren ‘70 tot ontwikkeling gekomen toetsing aan verdragsrechten en aan beginselen van een behoorlijke procesorde aanvankelijk met een zekere rigiditeit en zonder uitgebreide motivering toepassing gaf aan ingrijpende reacties. Schending van het verdragsrechtelijk gewaarborgde recht op berechting binnen een redelijke termijn leidde bijvoorbeeld steeds tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Onrechtmatige bewijsgaring moest steeds tot bewijsuitsluiting leiden, tenminste, zo leek het. De wetenschappelijke literatuur leverde hiervoor de in de rechtspraak meestal onuitgesproken argumenten, die voor een deel een vrij hoog abstractieniveau hadden en nauw verbonden waren met opvattingen over hoe de strafrechter invulling zou moeten geven aan zijn taken. Doordat in deze literatuur werd verklaard op welke gronden de rechter deze rechtsgevolgen kon verbinden aan vormfouten, lag daarin een zekere nadruk op het waarborgen van normconformiteit en op het bieden van rechtsbescherming aan verdachten. Empirisch onderzoek naar nut en noodzaak van de toepassing van ingrijpende rechtsgevolgen als bewijsuitsluiting en nietontvankelijkverklaring speelde geen rol, althans niet kenbaar.