3.6.2.4 Regeling van betalingen

99. Naast de verdeling van bevoegdheden regelt de LMA-intercreditor overeenkomst uitgebreid de betalingen op de verschillende vorderingen. Daarbij wordt onderscheiden tussen enerzijds de reguliere betalingen zoals overeengekomen in de verschillende kredietovereenkomsten en anderzijds andere vormen van betaling zoals na het uitwinnen van de zekerheidsrechten, door verrekening, of door andere betalingen van de schuldenaar dan de geplande rente en aflossing.

Het uitgangspunt van de intercreditor overeenkomst is dat betaling op lager gerangschikte vorderingen slechts is toegestaan conform het overeengekomen schema.1 De toegestane betalingen, de ‘permitted payments’, vallen dus samen met de geplande betalingen aan de achtergestelde schuldeisers. Andere betalingen op de achtergestelde schulden zijn niet toegestaan. Daardoor zou het risicodragend vermogen van de schuldenaar afnemen. Betalingen op de seniorvorderingen zijn toegestaan zolang die conform de voorwaarden van de seniorleningen zijn.2

De intercreditor overeenkomst verplicht alle schuldeisers om alle betalingen anders dan de oorspronkelijk geplande betalingen door te geleiden naar de security agent.3 Daaronder vallen ook betalingen na opening van een insolventieprocedure, betalingen die door verrekening plaatsvinden of betalingen na uitwinning van zekerheidsrechten. De security agent handhaaft vervolgens de achterstelling door de binnengekomen gelden onder de schuldeisers te distribueren volgens de overeengekomen rangorde.4 De intercreditor overeenkomst creëert dus contractueel een verdelingsmechanisme. Daarbij functioneert de security agent als verdeler van een executie-opbrengst zoals een curator, een deurwaarder, of een notaris dat doet bij de verdeling van een executie-opbrengst in een rangregeling.

100. De doorstortplicht aan de security agent is bovendien versterkt met een trust-constructie. De bedragen die een schuldeiser heeft ontvangen en moet doorstorten houdt hij totdat de doorstorting is voltooid in trust voor de security agent.5 Dit wordt een ‘turnover trust’ genoemd. Nadat die bedragen aan de security agent zijn betaald houdt die op zijn beurt de bedragen in trust voor de schuldeisers waaraan die betaald moeten worden.6 Daardoor vallen die bedragen buiten een eventuele insolventieprocedure ten aanzien van het vermogen van de achtergestelde schuldeiser of security agent. Deze techniek, een doorstortplicht versterkt met trust, wordt naar Engels recht meer toegepast om achterstellingen vorm te geven.7

De intercreditor overeenkomst regelt ook de gevolgen van doorbetaling. Als een achtergestelde schuldeiser aan hem gedane betalingen afdraagt aan de security agent en die op zijn beurt de gelden distribueert conform de overeengekomen rangorde, dan worden die gelden geacht te zijn betaald op de vorderingen van de uiteindelijke ontvangers op de gemeenschappelijke schuldenaar.8 Hun vordering op de schuldenaar neemt dus af, ook al hebben zij de betaling ontvangen via de security agent. De vordering van de schuldeiser die de betalingen oorspronkelijk van de schuldenaar ontving wordt geacht niet te zijn afgenomen door de betaling die hij ontving en heeft doorgestort.9

Verder wordt subrogatie zoveel als mogelijk uitgesloten.10 In ieder geval mag een gesubrogeerde schuldeiser zijn vordering niet incasseren ten nadele van de oorspronkelijke schuldeiser.11 Dit komt overeen met de wettelijke regeling voor subrogatie onder het Nederlandse oude Burgerlijk Wetboek en de huidige regeling voor subrogatie bij schadeverzekeraars.12