7.3.5 Certificering van vermogen als alternatief voor het testamentair bewind en artikel 4:45 lid 2 BW

De wet staat toe dat een testamentair bewind over nagelaten of vermaakte goederen wordt ingesteld (artikel 4:153 BW). Het testamentair bewind levert daardoor geen strijd op met het verbod vervreemding en bezwaring uit te sluiten in de zin van artikel 4:45 lid 2 BW. Maar hoe zit dat als in de plaats van een testamentair bewind, wordt gekozen voor certificering, dat in de praktijk een alternatief kan zijn voor een testamentair bewind?1 Certificering kan op zichzelf beschouwd niet worden gezien als een voorwaarde of last die vervreemding of bezwaring van de gecertificeerde goederen uitsluit. In 7.3.1 is echter al gebleken dat certificering wel de strekking kan hebben de vervreemding of bezwaring van de onderliggende goederen uit te sluiten. Dit is het geval als voor de certificering geen ander motief is aan te wijzen dan het onvervreemdbaar maken van de onderliggende goederen. Dat maakt behandeling van de figuur van certificering bij dode van belang.

Bij bewind worden de gerechtigdheid tot goederen en het beheer daarvan gescheiden. Dit kan ook door goederen te certificeren, ook bij dode.2 Bij certificering worden de te certificeren goederen doorgaans ingebracht in een stichting waartegenover deze stichting de inbrenger of derden certificaten toekent die recht geven op het economisch belang bij de gecertificeerde goederen.

Omdat bij certificering de eigendom en de economische gerechtigdheid tot de te certificeren goederen worden gesplitst, spreekt men ook wel van fiducia cum amico.3

Certificering is niet beperkt tot een bepaald soort goederen maar kan elk goed betreffen ‘van een koe tot en met aandelen’, aldus Van Olffen.4 Het wettelijk pandrecht voor certificaathouders uit artikel 3:259 BW komt echter uitsluitend toe aan de houder van gecertificeerde aandelen en schuldvorderingen. Voor andere certificaathouders geldt dit pandrecht niet.5

Net als Burgerhart zie ik twee methoden om te komen tot certificering bij dode.6

Bij de eerste methode komt het te certificeren vermogen eerst in handen van de door de erflater benoemde erfgenamen of legatarissen, de begunstigden van het te certificeren vermogen. Bij de tweede methode komt het te certificeren vermogen direct bij de bij dode opgerichte stichting terecht. Enige toelichting bij beide methoden is op zijn plaats.

Als de erflater deze methode wil toepassen kan de uitvoering van de certificering op meerdere manieren worden vormgegeven. Om te beginnen kan de erflater ervoor kiezen de als administratiekantoor dienende stichting zelf bij uiterste wilsbeschikking op te richten. Het voordeel hiervan is dat hij de statuten precies in overeenstemming kan brengen met zijn wensen. Om te bereiken dat de stichting de gecertificeerde goederen ook daadwerkelijk verkrijgt, kan de erflater deze goederen aan de stichting legateren of aan de erfgenamen de last opleggen deze om niet aan de stichting over te dragen.

Een andere manier om uitvoering te geven aan de eerste methode is, dat de erflater de begunstigden van het te certificeren vermogen de last oplegt een stichting op te richten die de administratie van het te certificeren vermogen zal verzorgen. Ook in dit geval zal aan de op te richten stichting de verplichting moeten worden opgelegd certificaten te verstrekken aan de erfgenamen of legatarissen. Hiervoor zal de erflater zijn toevlucht moeten nemen tot een testamentaire last, omdat de stichting in dat geval niet voldoet aan de bestaanseis uit artikel 4:56 BW en een legaat daarom niet geldig is (zie 2.2.2.3).

Door tevens een executeur aan te wijzen kan de erflater grote zekerheid creëren dat de stichting ook daadwerkelijk in goederenrechtelijke zin gerechtigd wordt tot de te certificeren goederen en dat de certificaten ook daadwerkelijk worden uitgereikt.

Bij deze tweede methode richt de erflater zelf bij uiterste wilsbeschikking de stichting op die de administratie zal voeren. Tevens wordt deze stichting tot enig erfgenaam benoemd. Vervolgens zal de stichting certificaten moeten uitreiken aan de door de erflater aangewezen personen. Dit kan door middel van een legaat. De erflater kan er ook voor kiezen de stichting daartoe een testamentaire last op te leggen.

Als de erflater/oprichter niet zijn gehele nalatenschap wil certificeren, zal hij daarnaast legaten moeten maken – aan andere(n) dan de stichting – van de goederen die buiten de certificering moeten blijven.

Vanwege de grotere zekerheid die de tweede methode biedt boven de eerste, lijkt de tweede methode de meest aangewezen weg te zijn. Zeker als de erflater legitimarissen heeft en zijn gehele vermogen aan hen als materiële erfgenamen wil nalaten.

Als de erflater legitimarissen heeft, is het verstandig deze legitimarissen de certificaten niet als legataris te laten verkrijgen maar als lastbevoordeelden. De verkrijging van certificaten als legaat is immers een inferieure making die de legitimaris straffeloos kan verwerpen (artikel 4:73 BW).7 Certificering bij leven is niet in strijd met de rechten van de legitimaris, zo bleek al uit het Drukker-arrest.8 Omdat wat bij leven mag, ook bij dode moet kunnen, acht ik certificering bij dode niet in strijd met de rechten van de legitimaris. De legitimarissen verkrijgen immers allemaal certificaten, zodat de eventuele nadelen van het vorderingsrecht op alle legitimarissen komen te rusten.9 Als de motieven voor certificering maar niet in strijd zijn met het verbod vervreemding en bezwaring uit te sluiten. Mocht beperking van de vervreemdbaarheid wel het motief zijn, dan zou sprake kunnen zijn van strijd met artikel 4:45 lid 2 BW. Het criterium zal de maatschappelijke aanvaardbaarheid van de gekozen constructie moeten zijn, zoals Perrick terecht stelt.10 Zoals ik schreef in 7.3.4 zijn de toetsingscriteria strijd met de openbare orde en de goede zeden.