7.8 Samenvatting en conclusies

De financiering van de stortingsplicht ter zake van beschermingsprefs vormt een belangrijk onderdeel van het beschermingsinstrument. Om de financieringslasten van de stichting zoveel mogelijk te verminderen, wordt in de regel met de vennootschap overeengekomen dat de stichting een vierde van het nominale bedrag van de beschermingsprefs stort. De tot nog toe meest voorkomende financieringswijze van de stortingsplicht is een lening bij een bank. De bereidstellingsprovisie die de bank daarbij in rekening brengt, kan door de vennootschap in de vorm van een storting à fonds perdu worden gefinancierd. Zo’n storting valt niet onder de reikwijdte van art. 2:98c BW. Zulks geldt evenmin voor de lopende kosten die de stichting vanwege haar functioneren maakt.

Van belang is dat de hoogte van het preferente dividend aansluit bij de hoogte van de rente die bank in rekening brengt aan de stichting. Is dat niet het geval, dan is sprake van een mismatch. Van een funding gap spreekt men indien het moment van eerste rentebetaling niet aansluit bij het moment waarop het eerste dividend door de stichting wordt ontvangen. De mismatch, de funding gap, alsook de situatie waarin de vennootschap niet voldoende winst maakt om het preferente dividend (volledig) te kunnen uitkeren, kunnen de stichting in een lastige positie brengen. Dit kan (deels) ondervangen worden door in de statuten van de vennootschap te bepalen dat de beschermingsprefs cumulatief winstgevend zijn en tot op zekere hoogte recht geven tot de uitkeerbare reserves van de vennootschap. Voorts kunnen de ontstane tekorten worden vergoed door middel van een storting à fonds perdu.

De hoogte van het preferente dividendrecht zal uit de statuten moeten blijken. Om discrepanties tussen de hoogte van het preferente dividend enerzijds en de rente anderzijds af te dekken, kan in de statuten van de vennootschap bepaald worden dat het bestuur bevoegd is om een bepaalde opslag vast te stellen. Een maximum bandbreedte, de koppeling aan objectief bepaalbare factoren die zijn opgenomen in de statuten en statutair voorgeschreven goedkeuring van de raad van commissarissen zouden moeten voorkomen dat het bestuur carte blanche wordt gegeven. De raad van commissarissen zou hierbij een sturende en adviserende functie moeten vervullen.

Tot meerdere zekerheid van terugbetaling van de lening aan de bank, verlangt de bank veelal dat de stichting bij voorbaat een pandrecht vestigt op de beschermingsprefs. Dat pandrecht wordt automatisch gevestigd op het moment waarop de beschermingsprefs worden uitgegeven. Het pandrecht biedt echter geen zekerheid gedurende de periode waarin de beschermingsprefs nog niet zijn uitgegeven. Om betaling van de bereidstellingsprovisie zeker te stellen, kan de bank van de vennootschap verlangen dat zij gedurende het bestaan van de kredietovereenkomst de middelen aan de stichting verstrekt die nodig mochten zijn voor het functioneren van de stichting en voor vergoeding van de bereidstellingsprovisie aan de bank. Van de stichting kan de bank verlangen dat zij de van de vennootschap te ontvangen gelden op een rekening bij de bank aanhoudt. Zodoende kan de bank de gelden verrekenen met de bereidstellingsprovisie. Bovendien zal de bank gerechtigd zijn om de banksaldi te verpanden. Omdat het optierecht een persoonsgebonden karakter heeft en om die reden slechts door de stichting continuïteit behoort te worden uitgeoefend, is het optierecht niet vatbaar voor overdracht, tenzij de vennootschap daartoe toestemming verleent. Ook verpanding van het optierecht kan alleen plaatsvinden met toestemming van de vennootschap.