7.2 Beleidsvrijheid in de strafrechtelijke handhaving

De rechtsgeschiedenis laat zien dat er in Nederland altijd ruimte is geweest om strafrechtelijke afdoening achterwege te laten, of om een alternatieve weg te bewandelen. Vóór de Franse tijd bestond er een uitgebreide praktijk van buitengerechtelijke afdoening, die onder invloed van de Franse wetgeving vrijwel geheel verdween. Het legaliteitsbeginsel is nooit in Nederlandse wetgeving neergelegd. Daarvoor heeft altijd te sterk de overtuiging geleefd, dat het om de mogelijkheid moet hebben om in uitzonderlijke gevallen, met name wegens persoonlijke omstandigheden van de dader, een strafbaar feit niet aan de rechter voor te leggen. Dit leidde tot de codificatie van het opportuniteitsbeginsel in het huidige Wetboek van Strafvordering. De wet spreekt sindsdien over het opportuniteitsbeginsel in een negatieve interpretatie: het algemeen belang kan een reden zijn om van vervolging af te zien. Sindsdien is de reikwijdte ervan in belangrijke mate verruimd, met als meest in het oog lopende ontwikkeling de opkomst van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel aan het eind van de jaren zestig en het begin van de jaren zeventig van de twintigste eeuw. Volgens die interpretatie zou, zoals gezegd, nietvervolgen de regel moeten zijn en vervolgen de uitzondering. De daarop gebaseerde geleidelijke opstelling van strafrechtelijk beleid in richtlijnen en aanwijzingen van het om, heeft een verregaande invloed gehad op de strafrechtelijke handhaving in Nederland. Een belangrijk aspect van die ontwikkeling was, dat de toepassing van het opportuniteitsbeginsel niet beperkt bleef tot de vervolgingsbeslissing, maar invloed ging uitoefenen op de opsporing. Het opportuniteitsbeginsel heeft zich daarmee ontwikkeld tot een fundament van het Nederlandse strafrechtelijk beleid.

De opkomst en aanvaarding van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel betekende een paradigmawisseling. Deze interpretatie van het opportuniteitsbeginsel was aantrekkelijk, omdat een te automatische toepassing van het strafrecht in de jaren zestig tot een ernstige justitiële crisis had geleid. Een terughoudender opstelling van strafvorderlijke autoriteiten zou een aanmerkelijke verbetering kunnen betekenen van de legitimiteit van het strafrechtelijk optreden, en daarom zou het belangrijk zijn om in de praktijk steeds de vraag te beantwoorden, met welk doel strafvorderlijke bevoegdheden worden ingezet. Sindsdien is er aandacht gekomen voor tekorten in de rechtshandhaving en werd de legitimiteit van gedogen, als oplossing voor zowel capaciteitsgebrek als maatschappelijke problemen, ter discussie gesteld. Dit heeft de aandacht verlegd naar de vraag of de intensiteit van de strafrechtelijke rechtshandhaving wel een voldoende niveau bereikt. Of met een keuze voor een stevig strafrechtelijk beleid afstand is genomen van het positief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel staat niet direct vast, maar de overtuiging dat geldende materiële rechtsregels niet slechts een legitimerende werking hebben voor het strafvorderlijk optreden, maar daaraan tevens minimumeisen stellen, lijkt daarmee inderdaad op gespannen voet te staan.

Volgens schattingen van het Centraal Bureau voor de Statistiek worden in Nederland jaarlijks miljoenen misdrijven gepleegd. In een groot aantal gevallen (1,2 miljoen) wordt door de politie proces-verbaal opgemaakt. Van die geregistreerde criminaliteit worden tussen de 220.000 en 250.000 misdrijfzaken door de politie doorgestuurd naar het om. Het om doet ongeveer een derde daarvan zelf af, en brengt een groot deel van de resterende zaken voor de strafrechter.1 Dit illustreert hoe selectief het Nederlandse strafrechtelijk systeem is. Deze selectiviteit wordt enerzijds bereikt doordat beslissers in de strafrechtelijke handhaving van oordeel zijn dat er geen juridische gronden zijn voor een strafrechtelijke reactie, en anderzijds doordat zij die reactie, hoewel mogelijk volgens de geldende rechtsregels, niet wenselijk achten. Oordelen van deze laatste soort verkrijgen hun legitimatie voor een belangrijk deel door het opportuniteitsbeginsel.

Niet in alle gevallen waarin een strafbaar feit is gepleegd, is het immers wenselijk om een formele strafrechtelijke reactie te laten volgen. De voornaamste manier waarop dit vorm krijgt is vanouds het niet voorleggen van strafbare feiten aan de strafrechter, oftewel het niet instellen van strafrechtelijke vervolging in gevallen waarin een veroordeling wel haalbaar zou zijn. Het Wetboek van Strafvordering van 1926 geeft in de artikelen 167 en 242 de mogelijkheid om van (verdere) vervolging af te zien om redenen van algemeen belang, ook wanneer een veroordeling wel haalbaar zou zijn. De officier van justitie, die de belangrijkste functionaris is die beslist over vervolging, kan bij deze beslissingen dus het opportuniteitsbeginsel hanteren. Tussen de uitersten van zo’n onvoorwaardelijk sepot aan de ene kant en vervolging voor het zwaarst mogelijke feit aan de andere kant, zijn verschillende andere wijzen van afdoening mogelijk. Het om kan onder voorwaarden seponeren; daarnaast zijn de mogelijkheden om het vervolgingsrecht af te kopen door een transactie sterk verruimd. Onlangs is daar de mogelijkheid van de strafbeschikking bijgekomen. Wanneer een strafbaar feit niet buitengerechtelijk door het om wordt afgedaan, maar wordt vervolgd voor de rechter, biedt het opportuniteitsbeginsel ook de ruimte om de omvang van het geding te beperken. De rechter is volgens de grondslagleer immers gebonden aan de inhoud van de tenlastelegging, die door de officier van justitie is opgesteld. Ook kan de officier ervoor kiezen om een gedeelte van de bewijsbare feiten ad informandum te voegen, zodat de rechter zich daarover niet hoeft uit te spreken, maar die wel bij de straftoemeting kan laten meewegen. Deze mogelijkheden bieden een grote vrijheid aan de officier om strafbare feiten naar eigen inzicht af te doen.

Zowel beide interpretaties van het opportuniteitsbeginsel als het legaliteitsbeginsel zijn slechts uitgangspunten, die een nadere uitwerking vergen. Toepassing van het opportuniteitsbeginsel kan in potentie leiden tot willekeur, wanneer die toepassing niet zorgvuldig en beleidsmatig geschiedt. Onverkorte toepassing van het legaliteitsbeginsel kan leiden tot onwenselijke vervolgingen en overbelasting van het strafrechtelijk systeem. Daarom worden in landen die ten aanzien van de vervolging uitgaan van het legaliteitsbeginsel, uitzonderingen daarop in de wet vastgelegd. De voornaamste beperking in een dergelijk stelsel wordt gevormd door een terughoudende vormgeving van het materiële strafrecht: gedragingen die niet strafwaardig worden gevonden, moeten bij een streng legaliteitsbeginsel zoveel mogelijk worden uitgesloten van strafbaarheid. Als het niet goed mogelijk is om daaraan in het materiële recht uitdrukking te geven, kunnen uitzonderingsgronden op de vervolgingsverplichting worden geformuleerd.

Wanneer wordt uitgegaan van het opportuniteitsbeginsel, met name bij een positieve interpretatie, is het noodzakelijk dat beleidsregels worden vastgesteld. Deze moeten verzekeren dat de toepassing van het opportuniteitsbeginsel niet ontaardt, en dat controle mogelijk is, bijvoorbeeld door de strafrechter die de vervolgingsbeslissing kan beoordelen op zijn verenigbaarheid met de beginselen van een goede procesorde. Dat behelst een verdergaande toetsing dan aan de conformiteit van de vervolgingsbeslissing met de gepubliceerde beleidsregels, op grond waarvan gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen volgens het vertrouwensbeginsel moet worden gehonoreerd. Ook het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur en het verbod van détournement de pouvoir brengen beperkingen met zich mee voor de invulling van de strafvorderlijke beleidsvrijheid. Verder wordt de toepassing van het opportuniteitsbeginsel binnen aanvaardbare grenzen gehouden doordat tegen beslissingen tot niet-vervolging beklag mogelijk is bij het Gerechtshof. Democratische controle is via het parlement mogelijk, door de minister van Justitie aan te spreken op het gebruik dat hij maakt van de bevoegdheid algemene en bijzondere aanwijzingen te geven aan het om met betrekking tot de vervulling van de bij wet opgedragen taken. Binnen de hiërarchische structuur van het om kan er effectief worden gestuurd in de taakuitoefening van dit orgaan, waarbij de zeggenschap over de opsporing van strafbare feiten verzekert dat deze sturing zich ook over de opsporingsfase kan uitstrekken. Het controlestelsel rondom de toepassing van het opportuniteitsbeginsel behelst een voornamelijk procesrechtelijke context, waarbij de materiële invulling van het algemeen belang slechts marginaal wordt getoetst. Hiermee verschilt dit stelsel duidelijk van een systeem waarin de inhoudelijke voorwaarden voor beslissingen omtrent opsporing en vervolging wettelijk zijn vastgelegd.

Zowel wanneer een legaliteitsbeginsel wordt gekozen, als wanneer een opportuniteitsbeginsel geldt, negatief dan wel positief, bestaan er correctiemechanismen die de strafrechtelijke handhaving binnen aanvaardbare grenzen moeten houden. Het is echter opmerkelijk dat de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel slechts in beperkte mate gepaard is gegaan van een herziening van het stelsel van controlemechanismen rondom de vervolgingsbeslissing. De beklagmogelijkheid tegen niet-vervolging bij het Gerechtshof, die open staat voor elke rechtstreeks belanghebbende, is vooral belangrijk wanneer een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel geldt. In dat stelsel is niet-vervolging immers de uitzondering, die daarom in sterkere mate aan rechterlijke controle zou moeten kunnen worden onderworpen dan de voorkeursuitkomst van de vervolgingsbeslissing. Een verschuiving naar de positieve interpretatie, zo die al volledig is uitgevoerd en doordacht, heeft in ieder geval niet geleid tot het mogelijk maken van rechterlijke controle in volle omvang op de niet als vanzelfsprekend geziene keuze voor het instellen van vervolging. Het bezwaarschrift tegen de dagvaarding strekt zich immers niet uit tot de opportuniteitscomponent van de vervolgingsbeslissing, en de toetsing aan de beginselen van een goede procesorde is ook als marginaal te beschouwen. Wanneer serieus werk zou worden gemaakt van een doorvoering van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zou volledige rechterlijke toetsing van de opportuniteitscomponent daarvan het logisch uitvloeisel zijn.

Een ander kritiekpunt op de toepassing van het opportuniteitsbeginsel, waarbij de vraag rijst of dat beginsel eigenlijk nog positief moet worden geïnterpreteerd, betreft de manier waarop in de praktijk van het om wordt gehandeld om tot beslissingen inzake afdoening van strafbare feiten te komen. Voor een aanzienlijk aantal delicten wordt tot besluitvorming overgegaan door de geautomatiseerde toepassing van beslissingssystemen, waarin de inhoud van de richtlijnen en aanwijzingen is verwerkt. De uitkomst van dit geautomatiseerde beslissingsproces geeft informatie over welke wijze van afdoening volgens het vastgestelde vervolgingsbeleid is aangewezen. Dat heeft als voordeel dat een gecentraliseerd vervolgingsbeleid kan worden gevoerd, gebaseerd op rationele keuzes met betrekking tot de ernst van strafbare feiten, de mate waarin deze maatschappelijk gezien onwenselijk zijn, en de capaciteit van de stelsels van opsporing, vervolging en tenuitvoerlegging. Aan een dergelijke invulling van het strafrechtelijke beleid kleven echter ook nadelen: hoewel een algemene afwijkingsbevoegdheid onderdeel uitmaakt van het beleid van het om, vereist een afwijking van de uitkomst van de geautomatiseerde voorbereiding van de beslissing een aparte denkstap en bijbehorende beslissing. Daarbij moet worden bedacht dat deze besluitvorming tot op grote hoogte is gemandateerd aan parketsecretarissen, althans anderen dan officieren van justitie. Een praktijk waarin in een groot aantal gevallen gevolg zal worden gegeven aan de uitkomst van het geautomatiseerde besluitvormingsproces, vertoont sterke overeenkomsten met de automatische strafrechtelijke handhaving, die de aanleiding is geweest voor de opkomst van de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Om deze redenen is het dan ook verantwoord om te stellen dat de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel in Nederland geen geldend recht meer is, althans dat de praktijk van strafrechtelijke rechtshandhaving geen aanleiding geeft om een zodanige geldigheid te bevestigen.