2.3.3.3 Eigenlijke of directe doorbraak

Bij de eigenlijke of directe doorbraak (ook wel aangeduid als “buitenwettelijke doorbraak van aansprakelijkheid”1 of – naar mijn mening niet geheel juist – als “vereenzelviging”2) is sprake van een aansprakelijkheid die berust op het terzijdestellen van het identiteitsverschil tussen (rechts)personen.3 Een moedervennootschap of andere groepsmaatschappij wordt bijvoorbeeld aansprakelijk gehouden, aangezien de schuld van een dochtermaatschappij geacht wordt tevens een schuld van die moedervennootschap of andere groepsmaatschappij te zijn.4 De aansprakelijkheid van een rechtspersoon voor schulden van die rechtspersoon wordt als het ware doorgetrokken naar een persoon (met name een bestuurder of aandeelhouder) die nauw verbonden is met die rechtspersoon en die zonder de desbetreffende “verlenging van aansprakelijkheid” aansprakelijkheid zou ontlopen.5 De mate van verbondenheid dient daarbij zodanig te zijn dat sprake is van “vereenzelviging” tussen de rechtspersoon-debiteur en de aansprakelijk te stellen (rechts)persoon.6 Vereenzelviging kan men naar mijn mening dan ook beschouwen als een grondslag van doorbraak en daarmee van aansprakelijkheid.7

In de onderhavige denkrichting is sprake van een uitzondering op voormelde regel van art. 2:64/175 lid 1 BW en op voormelde regel dat iemand slechts voor zijn eigen doen en laten verantwoordelijk en eventueel aansprakelijk is (artt. 2:5 jo. 3:276 BW).8 Het bestaan van de rechtspersoon en de daaraan verbonden gevolgen (vermeld in art. 2:5 BW) worden in deze denkrichting namelijk rechtens genegeerd.9 De rechtspersoonlijkheid wordt in deze denkrichting beschouwd als een juridische façade waardoor als het ware wordt heen gekeken ingeval een persoon – handelend in de naam van een rechtspersoon – die rechtspersoon misbruikt louter en alleen om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen.10 Daarvan kan sprake zijn indien schuldeisers worden benadeeld doordat de rechtspersoon zelf geen verhaal biedt, doch de geleverde prestatie ten goede komt aan de persoon “achter” de rechtspersoon. De handelende persoon wordt als het ware vereenzelvigd met de rechtspersoon. Naar die handelende persoon wordt “doorgebroken”.

De rechtvaardiging voor deze doorbraak dient te worden gezocht in de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De redenering luidt dan dat het rechtens onaanvaardbaar zou zijn om het identiteitsverschil tussen de rechtspersoon en de handelende persoon te handhaven.11 Slechts wanneer het gebruik van de rechtspersoon leidt tot misbruik van de rechtspersoon-constructie en tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen, zal de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid12 rechtvaardigen dat de rechtspersoon in kwestie wordt genegeerd.13

De Hoge Raad erkent het fenomeen van de eigenlijke doorbraak. Voor zover mij bekend, heeft hij dit fenomeen echter slechts eenmaal toegepast in geval van vereenzelviging.14 De Hoge Raad heeft bij herhaling overwogen dat nauwe verwevenheid op zichzelf niet kan leiden tot het aannemen van aansprakelijkheid van de ene rechtspersoon voor schulden van een andere rechtspersoon.15 Nog niet duidelijk is welke (bijkomende) omstandigheden vereist zijn voor een doorbraak op grond van vereenzelviging.16 Heersende leer is dat er om tot vereenzelviging te kunnen komen misbruik moet zijn gemaakt van rechtspersoonlijkheid. In het bijzonder moet misbruik zijn gemaakt van het voorrecht van exclusieve aansprakelijkheid.17 De Hoge Raad beschouwt de vereenzelviging – en zeker de directe doorbraak op grond van vereenzelviging – als een ultimum remedium in het rechtsvindingsproces.18 Dat is niet vreemd. Door de directe doorbraak wordt namelijk dwingend recht – waaronder begrepen art. 2:5 BW (zie art. 2:25 BW) – opzij geschoven.