2.3.2.2 Bewerking door Van der Grinten

Na het overlijden van Kamphuisen in augustus 1961 werd Van der Grinten in het kader van de afronding van het werk aan Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek aangezocht om de titel ‘Vennootschap’ opnieuw te bewerken.1 In april 1963 kwam deze met een geheel herschreven tekst, vergezeld van een toelichting2 voor de titel ‘vennootschap’, die in 1972 nagenoeg ongewijzigd3 als titel 13 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek het Groene boek heeft gehaald. In art. 7.13.3.1 lid 2 BW wordt een definitie van de commanditaire vennoot gegeven:

Art. 7.13.3.2 lid 3 BW handelt over het bestuursverbod en de gevolgen ingeval van overtreding daarvan:

Ik behandel eerst de reikwijdte van het bestuursverbod zelf. Het Ontwerp-Van der Grinten kiest dus evenals het Ontwerp-Kamphuisen voor het stelsel waarin slechts van een overtreding van het bestuursverbod kan worden gesproken indien de commanditair zich tegenover derden als gecommanditeerde vennoot gedraagt.4 Niet ieder extern optreden van de commanditair is dus als een overtreding van het bestuursverbod aan te merken, maar alleen een optreden dat de indruk wekt dat hij gecommanditeerd vennoot is. Het is de commanditair volgens de toelichting geoorloofd werkzaam te zijn in de vennootschap of als gevolmachtigde van de gecommanditeerde vennoten op te treden: daarmee wekt hij niet de schijn gecommanditeerd vennoot te zijn.5 Hierop is in de doctrine kritiek uitgeoefend: door de commanditair een algemene volmacht te geven en deze in het handelsregister te doen inschrijven zou de mogelijkheid worden geopend hem in te schakelen bij de bedrijfsvoering zonder dat hij volledig aansprakelijk wordt.6 Gelet op de rechtsgronden van het bestuursverbod lijkt deze kritiek geen hout te snijden: door openlegging van de volmacht weten derden dat degene die namens de vennootschap tegenover hen optreedt in ieder geval geen volledig aansprakelijk vennoot is.7 Een ander bezwaar dat tegen deze regeling is aangevoerd is dat zij tot onzekerheid bij derden kan leiden, wanneer de aan de commanditair verleende volmacht niet wordt getoond: dan zou het derden moeilijk zijn te onderscheiden of de commanditair handelt ‘als ware hij beherend vennoot’.8 Ook dit komt mij niet als een wezenlijk probleem voor: volgens art. 3:60 BW moet de gevolmachtigde in naam van de volmachtgever optreden. De bedrijvige commanditair moet dus op enigerlei wijze te kennen geven dat hij als gevolmachtigde optreedt, bij gebreke waarvan gezegd kan worden dat hij optreedt ‘als ware hij beherend vennoot’. Van belang is verder dat de commanditair in het Ontwerp- Van der Grinten alleen in strijd handelt met het bestuursverbod wanneer hij naar buiten als gecommanditeerd vennoot optreedt: bedingt een commanditair interne bevoegdheden zoals een goedkeuringsrecht, dan vormt dat geen overtreding van het verbod.9

Wat zijn de gevolgen van overtreding van het bestuursverbod volgens het Ontwerp-Van der Grinten? Zo dit verbod wordt overtreden wordt de commanditair onbeperkt aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap, maar, gelijk aan de systematiek van het Ontwerp-Kamphuisen, alleen voor die verbintenissen van de vennootschap die door of na zijn handeling zijn ontstaan. 10 Deze keuze hangt volgens de toelichting samen met de in het Ontwerp-Van der Grinten opgenomen regel dat de nieuw toegetreden vennoot slechts is verbonden voor verbintenissen die na zijn toetreding zijn ontstaan.11 In gelijke zin is voor de commanditair het ogenblik waarop hij het bestuursverbod overtreedt en dus als een bedrijvige vennoot gaat optreden beslissend voor de temporele reikwijdte van zijn aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid geldt dan wel jegens allen, dus ook degenen die de ware status van de bedrijvige commanditair kenden;12 in zoverre bevat deze – in vergelijking met het huidige recht sterk afgezwakte – aansprakelijkheid in het Ontwerp-Van der Grinten toch een strafkarakter.13 In de literatuur is verder gewezen op punt van redactionele aard. De voorgestelde formulering van art. 7.13.3.2 lid 3 BW, waarin de bedrijvige commanditair wordt verbonden voor verbintenissen der vennootschap ‘door of na zijn handeling ontstaan’ zou tot misverstand kunnen leiden, aangezien de vennootschap normaliter niet ‘door’ de handeling van de commanditair wordt verbonden: hij is en blijft immers onbevoegd de vennootschap te verbinden. De vennootschap kan alleen verbonden zijn indien haar zaken behoorlijk zijn waargenomen, zij de toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, de handeling heeft bekrachtigd of daardoor is gebaat.14 De tekst van art. 7.13.3.2 lid 3 BW zegt echter niet dat de vennootschap is gebonden ingeval de commanditair het bestuursverbod overtreedt; dat zou ook ongerijmd zijn. Het komt mij voor dat deze wettekst zo moet worden gelezen dat, indien de vennootschap grond van een van de omstandigheden die hierboven zijn genoemd daaraan is gebonden, de commanditair dan mede voor die verbintenis is verbonden.15 In deze uitleg behoeft de tekst geen wijziging.

Zoals hierboven al gememoreerd heeft het Ontwerp-Van der Grinten niet geresulteerd in een wetsvoorstel. Na enige decennia legislatieve stilstand verscheen eind 2002 wetsvoorstel 28 746 tot vaststelling van een nieuwe wettelijke regeling van de personenvennootschap in een nieuwe titel 13 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, het wetsvoorstel Personenvennootschappen.