II.5.6.3 Invulling van de motiveringsplicht voor het bestuur in bezwaar en administratief beroep

Zoals aangegeven is de motiveringsplicht voor de bestuurlijke voorfase neergelegd in artikel 7:12 en 7:26 van de Awb. In deze bepalingen is slechts aangegeven dat de beslissing dient te berusten op een deugdelijke motivering die bij bekendmaking van de beslissing dient te worden vermeld. In de toelichting bij deze bepalingen en in de bepalingen als zodanig wordt niet duidelijk aangegeven wat onder een deugdelijke motivering van de besluiten genomen in deze voorprocedure moet worden verstaan. De wetgever heeft bewust nagelaten daaraan een invulling te geven.1 Ter verdediging of onderbouwing van de beslissing om niet nader aan te geven waaruit de motiveringsplicht in bezwaar bestaat, verwijst de wetgever naar de omstandigheid dat de motiveringsplicht ook voor rechters niet nader wordt ingevuld aangezien het moeilijk is in abstracto aan te geven wat als voldoende motivering kan worden aangemerkt.2 Wel wordt opgemerkt, zoals hiervoor al aan de orde kwam, dat bij een ongegrondverklaring van de bezwaren zwaardere eisen gesteld kunnen worden aan de motivering dan bij een gegrondverklaring van de bezwaren. De reden hiervoor is tweeledig en houdt verband met de processuele en rechtsbeschermingsfunctie van de motivering van het besluit.3 Wat het administratief beroep betreft, wordt geen toelichting op de motiveringsplicht in de parlementaire geschiedenis gegeven. Aangenomen moet worden dat deze in beginsel op dezelfde wijze moet worden ingevuld als in de bezwaarschriftprocedure.

Uit artikel 7:12 Awb kan in elk geval wel worden afgeleid dat ook in bezwaar de motivering deugdelijk dient te zijn en kenbaar moet zijn, aangezien deze bij de bekendmaking moet worden vermeld. Voor de invulling van deze deugdelijkheidseis en kenbaarheidseis verwijst de wetgever echter niet expliciet naar artikel 3:46 en 3:47 Awb en hetgeen daaromtrent in de toelichting wordt opgemerkt. De twee eisen van deugdelijkheid en kenbaarheid stemmen overeen met de algemene motiveringseisen die gesteld worden aan besluiten van het bestuur op grond van het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. In dat licht is het opmerkelijk dat de wetgever stelt dat geen concrete invulling aan de motiveringseis in bezwaar kan worden gegeven. Vooral opmerkelijk is dat ter rechtvaardiging daarvan verwezen wordt naar de vormgeving van de motiveringsplicht voor de bestuursrechter. De motiveringseisen bij primaire fase in artikel 3:46 en 3:47 Awb zijn immers evemin nader geconcretiseerd, maar een verwijzing naar die bepalingen heeft niet plaatsgevonden. Dat is te meer opmerkelijk, omdat de wetgever ook in de toelichting op deze bepalingen aangeeft dat het niet mogelijk is om in algemene zin aan te geven welke eisen voortvloeien uit de beide aspecten van het motiveringsbeginsel .4

Het lijkt mij inherent aan het karakter van het motiveringsbeginsel in het algemeen dat de daaruit voortvloeiende eisen afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij doet het er niet toe in welke fase de procedure zich bij het bestuur bevindt dan wel of de procedure zich in een bestuurlijke of rechterlijke fase bevindt. Van Male merkt bijvoorbeeld ook op dat (over de motiveringseisen voor de primaire besluitvormingsfase zoals neergelegd in destijds nog het Voorontwerp) er geen aanknopingspunten zijn voor een nadere invulling van het vereiste van een deugdelijke motivering en dat de jurisprudentie van voor de Awb (gelet op de codificerende functie van die bepalingen) daarbij leidraad zal zijn.5 Voor de motiveringsplicht in de primaire fase ligt het in de rede dat het evenzeer moeilijk is om in algemene eisen te vatten wat in concreto onder een voldoende motivering moet worden begrepen. Die beoordeling zal altijd ten dele afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Schleissels wijst ook op het open karakter van het motiveringsbeginsel als beginsel van de goede procesorde en geeft aan dat de maatstaven waaraan een rechterlijke motivering moet voldoen altijd afhankelijk is van de aard van de in het geding zijnde beslissing en de omstandigheden van het geva1.6 Dat geldt evenzeer voor de motivering van besluiten en is een gemeenschappelijk aspect aan de invulling van een motiveringsplicht in het algemeen. De verwijzing naar de aard van de rechterlijke motiveringsplicht in dit opzicht roept de vraag op of het rechtsbeschermingskarakter van de bestuurlijke voorprocedures en de gelijkenissen met rechtspraak in dat opzicht daaraan ten grondslag hebben gelegen. Het is echter niet duidelijk of de wetgever hiermee bewust een onderscheid tussen de primaire fase en de bezwaarfase heeft willen maken dan wel bewust een gelijkenis met de rechterlijke fase heeft willen benadrukken.

Hoewel de bestuurlijke voorprocedures een unieke positie innemen tussen het primaire besluitvormingsproces en de procedure bij de bestuursrechter en gekenmerkt worden door zowel verlengde besluitvorming als rechtsbescherming, wordt zowel door de wetgever als in de literatuur niet of nauwelijks afzonderlijk aandacht besteed aan de motiveringsplicht of het motiveringsbeginsel in de bestuurlijke voorfasen.7 Bij beschrijvingen en analyses van het motiveringsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur en de uitwerking daarvan door de rechtspraak ligt de nadruk veelal op de primaire besluitvormingsfase en de eisen zoals thans neergelegd (ter codificatie en modificatie van dat beginsel) in artikel 3:46 en 3:47 Awb of worden de eisen gezamenlijk besproken.8 Van belang daarbij is dat, zoals eerder aangegeven, de wettelijke motiveringseisen die gelden voor besluiten in primo niet opgaan voor de besluiten die genomen worden op bezwaar en in administratief beroep, aangezien artikel 7:14 en 7:27 Awb de werking daarvan uitsluit. Artikel 3:46 en 3:47 vormen echter een codificatie van het motiveringsbeginsel.9 Het motiveringsbeginsel als ongeschreven algemeen beginsel van behoorlijk bestuur houdt echter ook voor de bestuurlijke voorprocedures, als onderdeel van het besluitvormingsproces, gelding.10 Gelet op het voorgaande zijn deze bepalingen en de daarin tot uitdrukking gebrachte jurisprudentiële eisen, hoewel niet rechtstreeks van toepassing op de voorfasen, toch relevant voor de invulling van de motiveringsplicht in bezwaar en administratief beroep. Soms zijn ook motiveringseisen uit de Awb voor de primaire besluitvormingsfase expliciet van toepassing op de bestuurlijke voorprocedures. Dat geldt bijvoorbeeld voor artikel 3:49 Awb, waarin wordt aangegeven dat ter motivering van een besluit naar een advies kan worden verwezen.

Uit het motiveringsbeginsel vloeit voort dat een besluit een kenbare en draagkrachtige motivering dient te bevatten. Deze twee onderdelen van het motiveringsbeginsel heeft de wetgever ook tot uitdrukking willen brengen in onder meer artikel 3:46 en 3:47 Awb.11 Deze eisen zijn eveneens terug te zien in artikel 7:12 eerste lid van Awb. In beginsel gelden derhalve dezelfde motiveringseisen.12 Koenraad en Sanders beschouwen artikel 7:12 eerste lid, eerste volzin, bijvoorbeeld als een species van artikel 3:46.13 Beide bepalingen zijn in mijn optiek een uitwerking van het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dat een besluit van het bestuur een deugdelijke, draagkrachtige (en kenbare) motivering dient te bevatten. In beide fasen van de besluitvorming dient de motivering derhalve te voldoen aan dezelfde eisen. De vraag is vervolgens of deugdelijkheid, draagkrachtigheid en kenbaarheid hetzelfde inhoudt in beide fasen van de besluitvorming. In de literatuur lijkt daar (al dan niet impliciet) van te worden uitgegaan.

De concrete invulling van beide eisen wordt voor de bezwaarfase in de volgende paragrafen in kaart gebracht. Omdat in de literatuur en wetgeving weinig aandacht is besteed aan deze concrete invulling van de motiveringsplicht in bezwaar, moet ook om deze te kunnen vaststellen teruggegrepen worden op artikel 3:46 en 3:47 Awb.14Artikel 7:12 Awb is echter regelmatig aan bod gekomen in uitspraken van de verschillende bestuursrechters. In de volgende paragrafen wordt derhalve in het bijzonder nader ingegaan op de invulling van de motiveringsplicht in de rechtspraak. Daarbij is de aandacht gericht op de specifiek voor het besluit op bezwaar geldende motiveringseisen of de concrete invulling daarvan voor bezwaar (voor zover een verschil met de primaire besluitvorming valt te onderkennen wordt daarop ingegaan).

De eerste eis die artikel 7:12 Awb stelt aan de motivering van de beslissing op bezwaar is dat deze deugdelijk dient te zijn. Artikel 7:12, eerste lid, bevat derhalve ook een uitwerking van het materiële motiveringsbeginsel voor de bezwaarfase. Onder de deugdelijkheideis worden in het algemeen verschillende elementen begrepen waarbij niet zozeer een onderscheid gemaakt wordt tussen de bestuurlijke voorprocedure en de primaire besluitvormingsfase. Het betreft de elementen die ook voortvloeien uit de motiveringsplicht in artikel 3:46 Awb. In de literatuur worden verschillende indelingen gehanteerd ten aanzien van de deugdelijkheidseisen waarbij zoals aangegeven vier elementen steeds terug lijken te keren: deugdelijke feitelijke grondslag, juiste interpretatie van de toepasselijke regel(s), juiste kwalificatie van de feiten en een deugdelijke redenering.15

Deze voorgaande eisen gelden uiteraard ook voor het bestuur in de bestuurlijke voorprocedure. Het bestuur zal opnieuw de feiten moeten vaststellen, opnieuw het wettelijk kader moeten interpreteren en opnieuw de feiten moeten kwalificeren.16 Deze activiteiten en de redenering van het bestuur die tot de uiteindelijke beslissing moet leiden, moeten tot uitdrukking komen in het besluit. Het besluit dient ook in bezwaar te steunen op een deugdelijke feitelijke grondslag.17 Indien er nieuwe feiten of omstandigheden bekend zijn geworden, zal het bestuursorgaan voorts, gelet op het ex nunc-karakter van de heroverweging, in het besluit blijk moeten geven van de wijze waarop deze zijn betrokken bij de besluitvorming.18 Voornoemde eisen zijn primair gericht op het besluitvormingsproces en de kwaliteit van de besluitvorming. Voor de primaire besluitvormingsfase spreekt dat ook vanzelf. De motivering van een besluit heeft echter in de bezwaarschriftprocedure ook een functie die verband houdt met de rechtsbescherming van de belanghebbende. Dat aspect of een eis die dat beoogt te waarborgen ligt niet specifiek besloten in de hiervoor genoemde elementen. Uiteraard is ook de rechtsbescherming van de belanghebbende gediend met zorgvuldige besluitvorming waarbij die zorgvuldigheid ook tot uitdrukking komt in de motivering van het besluit. Omdat de bestuurlijke voorprocedures echter een geschilachtig karakter hebben en uitsluitend op initiatief van belanghebbenden geëntameerd worden, is ook van belang dat recht wordt gedaan aan hetgeen door die belanghebbenden is aangevoerd. Voor rechtspraak geldt bijvoorbeeld als motiveringseis dat de rechter in zijn uitspraak ook aandacht behoort te besteden aan de (belangrijkste) standpunten van partijen en de weerlegging of aanvaarding daarvan.19 Ook in de bestuurlijke voorprocedures moet ingegaan worden op de bezwaren die belanghebbenden hebben aangevoerd.20

In bezwaar is voorts om andere redenen wel degelijk sprake van een andere situatie waaruit een verschil voortvloeit met de primaire besluitvormingsfase: in de bezwaarfase staat een besluit centraal waarbij, als het goed is, reeds een draagkrachtige motivering gegeven is voor de inhoud van de beslissing. Dat besluit en die motivering moeten geheel opnieuw heroverwogen worden en die heroverweging dient ook te leiden tot wederom een draagkrachtige motivering van het besluit op bezwaar. In het besluit op bezwaar moet echter ook aangegeven worden waarom het primaire besluit gehandhaafd of herroepen wordt (naar aanleiding van het bezwaar) en om welke redenen.21 Eventueel kan de motivering, indien en voor zover nodig, van het primaire besluit nog verbeterd of aangevuld worden. Hoewel de motivering van het besluit op bezwaar ook uiteenvalt in de hiervoor genoemde elementen, zal de motivering tevens op bevestiging of ontkrachting van (de eerdere motivering van) de primaire beslissing gericht zijn. Dat is in de primaire besluitvormingsfase, behoudens de gevallen waarin de uniforme voorbereidingsprocedure gevolgd wordt wellicht22, minder het geval. Als het besluit op bezwaar het primaire besluit bevestigt, is denkbaar dat in dit opzicht een minder zware motiveringsplicht geldt dan wanneer het bestuursorgaan het primaire besluit — waaraan als het goed is reeds een draagkrachtige motivering ten grondslag ligt — wilt herroepen. Wel is het zo, dat vanuit het perspectief van de belanghebbende, een bevestiging van het besluit mét ongegrondverklaring van de bezwaren juist noopt tot een zwaardere motiveringsplicht.23 Die motiveringseisen hebben dan echter betrekking op de weerlegging van de bezwaren, hetgeen niet geheel hoeft samen te vallen met de inhoudelijke motivering voor het nemen van het besluit.

Ook in bezwaar dient de motivering kenbaar te zijn, dat wil zeggen dat de motivering bij bekendmaking van het besluit moet worden vermeld en naar buiten toe moet blijken. De kenbaarheidseis betreft het formele motiveringsbeginsel dat ook in artikel 7:12 eerste lid van de Awb voor besluiten op bezwaar is neergelegd. In de toelichting op deze bepaling wordt daaraan geen nadere aandacht besteed. In de toelichting op artikel 3:47 Awb merkt de wetgever op dat het vereiste van kenbare motivering twee elementen bevat: het verschaffen van inzicht door het bestuur in de gevolgde gedachtegang en de vermelding moet op zodanige wijze geschieden dat zij voor de belanghebbende redelijkerwijs begrijpelijk is.24 Indien een motivering ontbreekt zal in beginsel in strijd met deze eis gehandeld zijn door het bestuur. De kenbaarheideis van de motivering houdt in beginsel in dat de volledige motivering bij het besluit bekend gemaakt wordt en niet pas naderhand een deel van de motivering, zoals een advies waarop het besluit is gebaseerd, kenbaar wordt voor de belanghebbenden.25