3.5.5 Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen

In februari 2014 verscheen het Voorontwerp van het voorstel van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (“Voorontwerp btrp”), waarin de door de Minister aangekondigde regels over interne aansprakelijkheid voor (toezichthouders van) stichtingen waren opgenomen.1 Het voorstel beoogt de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen te verbeteren, aldus de concept MvT behorende bij het Voorontwerp btrp (“Concept MvT btrp”) en voorziet daartoe onder meer in een wettelijke grondslag voor de instelling van een toezichthoudend orgaan bij stichtingen. In de Concept MvT btrp werd opgemerkt dat bestaande regelingen van bestuur en toezicht per rechtspersoon op een aantal punten verschillen:

Het Voorontwerp btrp beoogt dus invulling te geven aan de aanbevelingen van de Commissie Halsema. Het Voorontwerp btrp gaf een aanzet voor:

Op deze wijze werden aanvullende governanceregels voor stichtingen in de algemene titel en de stichtingentitel van Boek 2 BW opgenomen. Daarbij springt het uniformeringstreven van de wetgever op een aantal gebieden in het oog.

Via openbare consultatie werd gelegenheid geboden om te reageren op het Voorontwerp btrp. De inhoud van het Voorontwerp btrp, de reacties daarop en de inhoud van het Wetsvoorstel btrp komen in de hierna volgende paragrafen bij afzonderlijke onderwerpen aan de orde. Algemeen kan gezegd worden dat de reacties met name kritisch waren over het feit dat de aansprakelijkheidsnormen van artikelen 2:9, 2:9a en 2:138 van het Voorontwerp btrp voor bestuurders en toezichthouders van álle stichtingen en verenigingen gingen gelden, dus ook voor onbezoldigde bestuurders en leden van de raad van toezicht van kleine stichtingen en verenigingen zonder onderneming.3 Het Voorontwerp btrp, dat zich aanvankelijk vooral leek te richten op verbetering van bestuur en toezicht bij semipublieke instellingen, had daarmee – vergaande – consequenties voor alle soorten stichtingen.4

Op 8 juni 2016 verscheen het Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen (Wetsvoorstel btrp). In het Wetsvoorstel btrp, dat dit moment in behandeling is bij de Tweede Kamer, wordt voorgesteld om het toezichthoudend orgaan van alle rechtspersonen, dus ook van stichtingen, “raad van commissarissen” te noemen. Volgens de Toelichting bij dit wetsvoorstel (MvT btrp) ligt het “wetssystematisch niet voor de hand om binnen Boek 2 BW verschillende benamingen te hanteren voor organen die in feite dezelfde functie vervullen”.5 In het Wetsvoorstel btrp zijn voorts uniforme regels opgenomen, die nog verder gaan dan de uniforme regels uit het Voorontwerp btrp. Voorgesteld is om niet alleen de taak, de normstelling, de regeling van interne aansprakelijkheid en tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen, maar ook de regeling omtrent het monistisch bestuurdersmodel (artikel 2:9a Wetsvoorstel btrp) en aansprakelijkheid bij onbehoorlijk bestuur en onbehoorlijk toezicht in geval van faillissement (artikelen 2:9c en 11c Wetsvoorstel btrp) in het algemene gedeelte van Boek 2 BW te uniformeren. Door deze uniformering kan “onderlinge kruisbestuiving plaatsvinden en worden onnodige verschillen tussen rechtsvormen weggenomen”, aldus de MvT btrp.6

Volgens de MvT btrp beoogt het voorstel voor stichtingen (en verenigingen) op dezelfde wijze als voor NV’s en BV’s te regelen dat bestuurders en commissarissen zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de rechtspersoon en de met die rechtspersoon verbonden onderneming, dat bestuurders en commissarissen met een tegenstrijdig belang zich moeten onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming en dat bestuurders en toezichthouders aansprakelijk kunnen zijn voor schade als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling.

Een aantal van de suggesties en opmerkingen uit de reacties op het Voorontwerp btrp en de literatuur is in het Wetsvoorstel btrp overgenomen. Ten opzichte van het Voorontwerp is het Wetsvoorstel btrp als gezegd uitgebreid met een regeling voor een monistisch bestuurssysteem voor alle rechtspersonen. “Met de voorgestelde regeling kan de rechtspersoon zelf kiezen welk bestuursmodel het beste bij hem past. Overigens kan de mogelijkheid om te kiezen voor een monistisch bestuursmodel in sectorspecifieke regelgeving wel worden uitgesloten”, aldus de MvT btrp.7

Het Wetsvoorstel btrp wil voorts tegemoet komen aan de kritiekpunten over onbezoldigde bestuurders en commissarissen van niet-commerciële stichtingen (en verenigingen) naar aanleiding van het Voorontwerp btrp. In artikelen 2:9c lid 2 en 11c Wetsvoorstel btrp is voorgesteld het bewijsvermoeden, dat geldt ingeval van faillissement van de stichting (indien niet wordt voldaan aan – toezicht op – de boekhoudplicht en tijdige openbaarmaking van de jaarrekening wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is), niet van toepassing te laten zijn op onbezoldigde bestuurders en commissarissen.

Het Wetsvoorstel btrp biedt net als het Voorontwerp btrp mogelijkheden voor belanghebbenden en het openbaar ministerie om op te treden tegen de raad van toezicht: artikel 2:298 Wetsvoorstel btrp, dat nu slechts mogelijkheden biedt en aanzien van bestuurders, wordt daartoe uitgebreid. Door de mogelijkheid van belanghebbenden om op grond van dit artikel commissarissen (leden van de raad van toezicht) te ontslaan kan beter “toezicht op toezicht” worden gehouden, aldus de MvT btrp. Bovendien is voorgesteld om de gronden voor de vordering tot ontslag in artikel 2:298 te wijzigen: bestuurders en leden van de raad van toezicht die het belang van de stichting zodanig schaden dat het voortduren van hun bestuurderschap, casu quo lidmaatschap van de raad van toezicht, in redelijkheid niet meer kan worden geduld, kunnen op verzoek van het openbaar ministerie of van belanghebbenden, door de rechtbank worden ontslagen.

Tot slot bevat het voorgestelde artikel 2:11 een aantal nieuwe bepalingen die voor de raad van toezicht gaan gelden. In lid 7 van dit artikel is voorgeschreven dat de statuten een regeling omtrent belet en ontstentenis van alle leden van de raad van toezicht bevatten. Op grond van lid 9 kan de raad van toezicht, tenzij de statuten anders bepalen, bestuurders schorsen. Bij de taak van een toezichthoudend orgaan past volgens de MvT btrp dat het kan ingrijpen in het bestuur indien het dat nodig acht; de bevoegdheid tot schorsing is daartoe een belangrijk instrument. De statuten kunnen aanvullende bevoegdheden toekennen aan de raad van toezicht, waardoor de bestaande flexibiliteit wordt behouden, aldus de MvT.

Net als het Voorontwerp btrp strekt het Wetsvoorstel btrp zich uit over alle soorten stichtingen, en heeft daarmee niet alleen consequenties voor semipublieke instellingen maar bijvoorbeeld ook voor stichtingen met private doeleinden, zoals bijvoorbeeld “familiestichtingen”. Diverse voorstellen die zijn opgenomen het Wetsvoorstel btrp, reacties uit de literatuur hierop en eigen beschouwingen daarover, zullen in de hierna volgende paragrafen bij de desbetreffende deelonderwerpen aan de orde komen.