3.5.3 Interne aansprakelijkheid van leden van de raad van toezicht, uitbreiding enquêterecht en civielrechtelijk bestuursverbod

Naar aanleiding van een uitspraak van de rechter in 2008 inzake zorgstichting Hestia, merkte de toenmalige Minister van VWS op dat volgens hem de bestaande mogelijkheden om leden van de raad van toezicht in de zorg intern aansprakelijk te stellen voor onbehoorlijk functioneren niet voldoende geregeld waren.1 Voor zorginstellingen en later ook woningcorporaties en pensioenfondsen werden sectorregels voorgesteld, waarin de interne aansprakelijkheidsregeling van artikel 2:9 BW uitdrukkelijk van toepassing werd verklaard op leden van de raad van toezicht van een stichting in de desbetreffende sector.2 In de literatuur kwam de vraag op waarom dit in bepaalde sectoren wel werd geregeld maar voor stichtingen in andere sectoren, zoals bijvoorbeeld de onderwijssector, niet. Als dit (beter) geregeld moet worden, ligt het dan niet meer voor de hand om dit (in de algemene bepalingen) in Boek 2 BW te regelen?3

Op 1 januari 2013 trad de Wet bestuur en toezicht in werking.4 Deze bood nauwelijks wijzigingen in de wettelijke regeling van stichtingen. Voor NV’s en BV’s werd een wettelijke basis voor de one tier board geïntroduceerd maar het werd niet nodig geacht om ook voor stichtingen een vergelijkbare regeling in de wet op te nemen.5 Bovendien wijzigde de Wet bestuur en toezicht de regels van tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen bij NV’s en BV’s, maar ook op dit gebied werd geen regeling voor de stichting voorgesteld.

De Wet bestuur en toezicht bevatte één nieuwe regeling voor “grote stichtingen”: het maximum aantal toezichthoudende functies (artikel 2:297b BW). Deze regeling was ingegeven door de wens om de kwaliteit van toezicht bij grote kapitaalvennootschappen en grote stichtingen (veelal semipublieke instellingen) te verbeteren en het zogenoemde “old boys network” te doorbreken.6

De mogelijkheid om een enquête in te stellen was inmiddels via sectorwetgeving opengesteld voor bepaalde groepen belanghebbenden bij semipublieke instellingen, zoals de cliëntenraad bij zorginstellingen, maar ook het verantwoordingsorgaan bij pensioenfondsen.7 Daarbij werd het enquêterecht niet rechtstreeks toegekend, maar werd bepaald dat de statuten aan een belanghebbendenorgaan enquêterecht moeten toekennen.8 Op 1 januari 2013 traden wijzigingen in het enquêterecht in werking. Op grond van het gewijzigde enquêterecht werd aan de rechtspersoon zelf, dus ook aan de stichting zelf. daarbij vertegenwoordigd door het bestuur of door de raad van toezicht, de mogelijkheid geboden om een enquête in te stellen (artikel 2:346 lid 1 onderdeel d en lid 2 BW).

Op 1 juli 2016 trad in werking de Wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een civielrechtelijk bestuursverbod, kortweg: de Wet civielrechtelijk bestuursverbod. Op grond van het nieuwe artikel 106a Fw kan de rechtbank, op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie, een bestuursverbod opleggen aan een bestuurder of gewezen bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon. Lid 1 van artikel 106a Fw somt de gevallen op waarin een bestuursverbod kan worden opgelegd, waaronder het geval dat sprake is van, kort gezegd, faillissementsfraude of het geval dat de rechter in verband met een faillissement heeft geoordeeld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder als bedoeld in artikel 2:138/248 BW. Voor stichtingen geldt, zoals reeds opgemerkt, al langere tijd het bestuursverbod van artikel 2:298 lid 3 BW. Een bestuurder die door de rechtbank is ontslagen op grond van artikel 2:298 BW, bijvoorbeeld op grond van wanbeheer bij de stichting, kan gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder van een stichting worden. Het civielrechtelijk bestuursverbod in de zin van artikel 106a Fw is in zoverre ruimer dat de (ex-)bestuurder aan wie een dergelijk bestuursverbod is opgelegd gedurende vijf jaar niet tot bestuurder of commissaris van een Nederlandse rechtspersoon kan worden benoemd, dus ook niet tot lid van de raad van toezicht van een stichting (artikel 106b Fw).

De Commissie Vennootschapsrecht suggereerde in haar advies over het Wetsvoorstel om het civielrechtelijk bestuursverbod uit te breiden naar (gewezen) commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders die binnen de termen van lid 1 van artikel 106a Fw vallen.9 De Minister van V&J achtte een dergelijke uitbreiding echter niet nodig. Daartoe voerde de Minister onder meer aan dat bij vennootschappen met een raad van commissarissen vanuit aandeelhouders controle op commissarissen gehouden wordt.10 Hij merkte daarbij op dat dit natuurlijk niet geldt voor stichtingen, maar dat voor stichtingen een wetsvoorstel in voorbereiding is (het hierna te behandelen Wetsvoorstel btrp) waarin in een speciaal wetsartikel (artikel 2:298 BW) de mogelijkheid wordt geboden aan belanghebbenden om bij de rechter ontslag van commissarissen (leden van de raad van toezicht) te verzoeken indien zij het belang van de stichting ernstig schaden. Toewijzing van een dergelijk verzoek zal ingevolge deze wetswijziging tot een “bestuursverbod” van de betreffende commissaris leiden.