5.8.8.3 Dwingende volgorde vereisten artikel 2:404 lid 3 BW?

In het licht van vorenstaande vraagstukken reist de vraag of aan de voorwaarden van artikel 2:404 lid 3 sub a t/m sub d BW in een dwingende volgorde moeten worden voldaan.

Wordt een dwingende volgorde aangehouden, dan geldt ten eerste dat de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon de groep moet hebben verlaten (sub a). Vervolgens moet de mededeling van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ten minste twee maanden lang ter inzage hebben gelegen ten kantore van het handelsregister (sub b) en moeten er ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt (sub c). Vervolgens moet blijken dat geen van de schuldeisers tijdig in verzet is gegaan of dat eventueel aangetekend verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond is verklaard (sub d).1 Leest men deze bepaling zo dat de voorwaarden in een dwingende volgorde moeten worden nageleefd, dan zijn een hoop vragen opgelost. Praktisch is die benadering vanuit het oogpunt van juridische zekerheid zonder meer. Maar voor de praktijk betekent dit dat de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen niet anticiperend op de verkoop van een (voorheen) vrijgestelde dochtervennootschap kan worden gestart. Dat de voorwaarden in een dwingende volgorde moeten worden nageleefd, vloeit niet voort uit de wet. Mocht worden aangenomen dat de volgorde dwingend is, dan rijst de vraag wat de consequenties zijn wanneer de vereisten niet in deze volgorde worden voldaan.

De meningen in de literatuur over de vraag of de voorwaarden van artikel 2:404 lid 3 BW een dwingende volgorde kennen, zijn verdeeld.2 Rechtspraak op dit gebied is schaars.3 De Rechtbank Rotterdam heeft zich eenmalig over deze kwestie uitgelaten.4 De rechtbank zag geen bezwaar in het deponeren van een voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en het publiceren van dit feit in een landelijk verspreid dagblad voordat de (voorheen) vrijgestelde dochtervennootschap in kwestie de groep had verlaten. Daarmee wordt het bestaan van een dwingende volgorde door de rechtbank dus niet aangenomen. Hoewel de rechtbank daar niet naar verwijst, vindt deze opvatting steun in de parlementaire geschiedenis. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende te lezen:

Op basis van de beschikbare jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis, zou de conclusie kunnen worden getrokken dat de volgorde waarin aan de voorwaarden van artikel 2:404 lid 3 BW dient te worden voldaan niet dwingend is.