Einde inhoudsopgave
De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/11.10
11.10 Ten aanzien van wie zou (de verantwoordelijkheid voor) wanbeleid moeten kunnen worden vastgesteld (vraag 9)?
mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
mr. R.P. Jager
- JCDI
JCDI:ADS85890:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Cf. hof Amsterdam (OK) 2 februari 2017, ARO 2017/78, r.o. 5.2 (Nieuwendijk Monumenten): ‘Uit artikel 2:355 lid 1 BW volgt dat een oorspronkelijke verzoeker in de eerste fase van de enquêteprocedure zijn bevoegdheid behoudt om een tweede fase verzoek te doen tot het vaststellen van wanbeleid, ook indien deze verzoeker ten tijde van het indienen van dit verzoek niet langer aan de eisen voldoet om een onderzoek te kunnen vragen [curs. RPJ].’ Terecht, want de tweede fase ligt in het verlengde van de eerste fase (eerste bouwt voort op laatste).
Vide in dit verband hof Amsterdam (OK) 28 september 1989, De NV 1989, p. 265 (Vrijthof). De in art. 2:355, tweede lid, BW genoemde termijn vangt aan op de dag na nederlegging van het verslag; vide hof Amsterdam (OK) 23 april 1998, JOR 1998/92, m.nt. M.W. Josephus Jitta, TVVS 1998/134, m.nt. P.G.F.A. Geerts, r.o. 4.1 (Village Scaldia). Die termijn geldt evenwel niet voor het eventuele in het verweerschrift opgenomen zelfstandige verzoek (videart. 282, vierde lid, Rv) dat wordt gedaan nadat daarbinnen een verzoek als bedoeld in art. 2:355, eerste lid, BW is gedaan; vide hof Amsterdam (OK) 22 maart 2005, ARO 2005/67, r.o. 3.12 (Van Doorn).
Aldus ook Van der Heijden en Van der Grinten, op. cit., p. 828. Dat het een ijzeren termijn betreft, blijkt ook uit hof Amsterdam (OK) 24 maart 2017, ARO 2017/98 (Inter-Burgo), waarin de verzoeker niet-ontvankelijk werd verklaard onder de volgende redengeving (r.o. 2.2): ‘Vast staat [sic] – Kwon heeft dat ook niet betwist – dat het verzoekschrift na ommekomst van de in artikel 2:355 lid 2 BW genoemde termijn ter griffie van de Ondernemingskamer is ingekomen. Zulks brengt mee, nu de Ondernemingskamer die termijn ambtshalve moet bewaken, dat Kwon niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Daaraan doet niet af dat de te late indiening het gevolg is geweest van aan de advocaat van Kwon toe te rekenen omstandigheden, nu deze voor rekening en risico van Kwon komen. Daaraan doet evenmin af dat Inter-Burgo en Kwon door overschrijding van de termijn mogelijk geen nadeel ondervinden. Mogelijke ernstige gevolgen voor Inter-Burgo en haar werknemers leiden niet tot een ander oordeel.’
Twee voorbeelden van zeer omvangrijke onderzoeksverslagen zijn de verslagen inzake Meavita (796 pagina’s, excl. bijlagen) en Fortis (582 pagina’s, excl. bijlagen). Deze verslagen kan men, beide, raadplegen op www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Amsterdam/Over-het-gerechtshof/Organisatie-en-rechtsgebieden/Ondernemingskamer/Paginas/Onderzoeken.aspx.
Cf.art. 2:359c-d, derde lid, BW; art. 339, eerste lid, Rv; art. 358, tweede lid, Rv; art. 383, eerste lid, Rv; art. 402, eerste lid, Rv; art. 426, eerste lid, Rv. In deze artikelen wordt eveneens een drie maanden-termijn gehanteerd. Ten aanzien van een verzoek als bedoeld in art. 2:447 BW geldt daarentegen een andere termijn, namelijk hetzij twee maanden, hetzij negen maanden; videart. 2:449, eerste en tweede lid, BW.
Cf. hof Amsterdam (OK) 8 december 2015, ARO 2016/14, r.o. 3.3 (Fuhler). Vide ook Jager 2014, op. cit., p. 153-154 en het door mij aangehaalde. Anders dan het overzeese art. 2:282, eerste en derde lid, BWC/BWS-M, dat voorziet in (a) het doen van een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid én (b) een verzoek tot het treffen van een of meer van de in art. 2:283 BWC/BWS-M genoemde voorzieningen, voorziet het hier te lande vigerende art. 2:355, eerste lid, BW – naar de letter – slechts in een verzoek tot het treffen van een of meer voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW. Niettemin heeft de Ondernemingskamer in haar Fuhler-beschikking – onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 865-870, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Ogem) – uitgemaakt dat op de voet van art. 2:355, eerste lid, BW ook een verzoek tot het (louter) vaststellen van wanbeleid kan worden gedaan (een zogenoemde declaratoire uitspraak). Dit artikel heeft dus eveneens een duaal karakter.
Cf. hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, JOR 2013/41, m.nt. C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2012/ 71, m.nt. S.M. Bartman, r.o. 6.7 (Fortis); de conclusie, onder 3.18 en 3.20, van A-G Timmerman bij HR 8 april 2005, NJ 2006/443, m.nt. G. van Solinge, JOR 2005/119, m.nt. M. Brink, Ondernemingsrecht 2005/98, m.nt. P.G.F.A Geerts (Laurus); de noot, onder 4, van Van Solinge bij de evengenoemde HR-beschikking.
Cf. Assink 2007, op. cit., p. 404, 443, 449, 656-658; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1755 en 1768.
Cf. A.F.M. Dorresteijn, ‘Het onderzoek bij Gucci en de kern van het enquêterecht’, WPNR 2001/ 6452, p. 649. Vide ook Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1766 (voetnoot 297).
Het begrip ‘beleid’ moet ruim worden uitgelegd. Ik verwijs naar hetgeen ik schreef over de gegronde redenen-norm.
Het begrip ‘gang van zaken’ moet ruim worden uitgelegd. Ik verwijs naar hetgeen ik schreef over de gegronde redenen-norm.
Cf. Assink 2007, op. cit., p. 449 e.v. en 656-658; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1762-1763.
Cf. Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1765.
A.R.J. Croiset van Uchelen, ‘Onmiddellijke voorzieningen; in of uit de schaduw van wanbeleid?’, in: Geschillen in de vennootschap. Voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres van het Van der Heijden Instituut op vrijdag 13 en zaterdag 14 november 2009, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 105, Deventer: Kluwer 2010, p. 217.
Cf. de conclusie, onder 3.22, van A-G Timmerman bij HR 6 december 2013, NJ 2014/167, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/65, m.nt. M. Holtzer, Ondernemingsrecht 2014/40, m.nt. S.M. Bartman (Fortis).
Cf. Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1757.
Cf. HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 865-870, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, r.o. 7.4 (Ogem). Vide ook Assink 2007, op. cit., p. 393-394.
Cf. Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1768.
Cf. Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1767.
Cf. Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1755.
Cf. Assink 2007, op. cit., p. 410.
Cf. Assink 2007, op. cit., p. 412 et seq. en 444; Slagter (deel 2) 2013, op. cit., p. 1766-1767; Buijn en Storm, op. cit., p. 1066 en 1068-1071; Storm 2018, op. cit., p. 353 en 356 et seq.
Ontleend aan A-G Mok; vide zijn conclusie, onder 3.4, bij HR 10 januari 1990, NJ 1990/466, m.nt. J.M.M. Maeijer, AA 1990, p. 865-870, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Ogem). Vide ook Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 25 (MvT), waarin de minister van Veiligheid en Justitie opmerkte dat het wanbeleidoordeel voor de geënquêteerde rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen diffamerend kan werken. Op dat spoor zit ook G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? (deel II). Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht’, TvOB 2004/2, p. 89.
Nadat het verslag met de uitkomsten van het onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer is gedeponeerd, kan (in ieder geval) de oorspronkelijke verzoeker tot enquête, ongeacht het antwoord op de vraag of er thans nog sprake is van een substantieel (aandelen)belang,1 bij de Ondernemingskamer een tweede fase-verzoek indienen.
Naar huidig recht moet zulks – op straffe van niet-ontvankelijkheid – worden gedaan binnen twee maanden na nederlegging van het verslag op een wijze als hierboven bedoeld (videart. 2:355, tweede lid, BW).2 Dit betreft een fatale termijn;3 hij is niet verlengbaar en na het verstrijken ervan gaat de bevoegdheid tot het entameren van een tweede fase-procedure verloren en kan zij nimmer herleven.
Afgevraagd kan echter worden of die termijn in sommige situaties, men denke hieraan dat het onderzoeksverslag zeer complex of omvangrijk4 is, hetwelk onder wenselijk recht, waaronder de mogelijkheid wordt geopend grote internationale concerns te onderzoeken, denkelijk niet hoogst zelden zal zijn, en de enquêteverzoeker niet reeds (delen van) het conceptverslag heeft kunnen inzien (cf.art. 2:351, vierde lid, tweede volzin, BW), niet (wat) aan de korte kant zou kunnen zijn om een doorwrocht tweede fase-verzoekschrift op te kunnen stellen. Daarom zou ik willen opteren voor een (wettelijke) drie maanden-termijn,5 dan wel de termijnbepaling ter discretie van de Ondernemingskamer willen laten. Binnen die termijn kan de verzoeker de Ondernemingskamer verzoeken vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid van het concern als zodanig.6
De tweede fase-verzoeker moet, mede gezien het verdedigingsbeginsel, stellen dat, en motiveren op welke onderdelen en waarom, zulks primair aan de hand van de feiten en omstandigheden als opgenomen in het verslag, er sprake is (geweest) van wanbeleid van het geënquêteerde concern,7 waartoe het in de eerste plaats op zijn weg ligt om, indien en voor zover hij dat nodig acht, de feitelijke bevindingen van de onderzoeker van (juridisch-)normatief reliëf te voorzien.
Het is vervolgens aan de Ondernemingskamer om in dat licht, alsmede gelet op (i) het daartegen gerichte (van motivatie voorziene) verweer van het concern en/of van een of meer (andere) belanghebbenden, indien en voor zover er verweer is gevoerd en (ii) alle omstandigheden van het geval,8 zoals de economische omstandigheden waaronder en de markten en landen waarin het concern opereert, de grootte van het concern, de (bedrijfs)activiteiten van het concern, het doel van het concern en de aard van het concern,9 te beoordelen of bepaalde (vastgestelde) feiten op zichzelf dan wel in onderling verband en samenhang beschouwd wijzen op een tekortschietend beleid10 of een ondermaatse gang van zaken11 en, zo ja, of zulks dermate ernstig is dat tot wanbeleid geconcludeerd12 moet worden,13 dat, in de woorden van Croiset van Uchelen, ‘het gegaan is zoals de onderzoekers hebben gerapporteerd, en die feiten van de kwalificatie voorziet dat het allemaal “heel erg” is geweest’.14
Wanbeleid is naar mijn opvatting een containerbegrip in de zin dat de Ondernemingskamer daar in ieder afzonderlijk geval zelf nader invulling aan kan geven door het in te kleuren15 met (1) handelen, daaronder begrepen gedragingen, en/of nalaten van (leden van) organen van groepsmaatschappijen – dan wel (rechts-) personen16 die het beleid van hen feitelijk (mede) hebben bepaald – welk handelen of nalaten over de band van de groepsmaatschappijen moet worden toegerekend aan het concern,17 dat heeft geleid tot (a) een of meer schendingen van (bestaande18), in het binnen- en/of buitenland vigerende (afhankelijk van de vraag of het concern ook groepsmaatschappijen in het buitenland heeft en, zo ja, of deze ook onderzocht zijn), (on)geschreven rechtsnormen uit niet alleen het civiele recht, waaronder, maar (dus) niet beperkt tot, het ondernemingsrecht, maar ook het strafrecht, het bestuursrecht en/of het Europese recht,19 (b) een of meer schendingen van statutaire bepalingen en/of (2) ander, dus buiten schending van het genoemde onder (1a) en/of (1b) vallend,20 handelen en/of nalaten van (leden van) organen van groepsmaatschappijen dan wel (rechts)personen die het beleid feitelijk (mede) hebben bepaald. In deze elasticiteit21 schuilt zijn kracht; wanbeleid kan zich immers in vele gedaantes, groottes en situaties voordoen.22
Voortbouwende op het wanbeleidverzoek kunnen tweede fase-verzoekers de Ondernemingskamer verzoeken vast te stellen wie binnen het geënquêteerde concern verantwoordelijk is voor het gewraakte beleid, nu zij ‘in vaststelling van verantwoordelijkheid, en in het openlijk aan de kaak stellen van de verantwoordelijken, toch een zekere mate van genoegdoening kunnen zien’.23
Nu het concern als zodanig over rechtssubjectiviteit beschikt, is het ook verantwoordelijk voor zijn eigen wanbeleid, zo dat wordt vastgesteld. Die verantwoordelijkheid behoeft daarom niet apart te worden vastgesteld. Daarnaast heeft te gelden dat binnen het concern de moedermaatschappij (lees: het concernbestuur), althans in beginsel, eindverantwoordelijk is voor het beleid en de gang van zaken van het concern, aangezien zij als hoofd van het concern (1) het kader creëert waarbinnen de onderhorige groepsmaatschappijen dienen te opereren, (2a) (on-) middellijk leiding dient te geven aan en toezicht moet houden op de onderhorige groepsmaatschappij en (2b) tijdig bij moet sturen en in moet grijpen indien en voor zover dat nodig is. Ook die verantwoordelijkheid behoeft daarom niet apart te worden vastgesteld.
Wel zou de individuele verantwoordelijkheid van m.n. leden van het concernbestuur kunnen worden vastgesteld. Bovendien zou, onder omstandigheden, de (individuele) verantwoordelijkheid van ((leden van) organen van) andere groepsmaatschappijen kunnen worden vastgesteld, indien en voor zover het verslag daartoe voldoende aanknopingspunten bevat.