VI.4.3 De schijnwerper op de eigen regeling

Het subsidiaire karakter van de geschillenregeling moest duidelijker naar voren komen. Een versterking van het 'primaat van de eigen regeling' was gewenst.1 De laatste aanbeveling van de Commissie Vennootschapsrecht zag op het gebruik van buitenstatutaire geschillenregelingen. De eigen regeling 'moest ruimte krijgen'. De Commissie Vennootschapsrecht vond dat de rechter wel de mogelijkheid moet krijgen de regeling te toetsen, als de gevolgen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.2

Art. 2:337 BW gaat in het wetsvoorstel Flex-BV daarom op de schop. In lid 1 staat dat de eigen regeling voorgaat, waarbij als ondergrens is aangegeven dat de afwijking van de wettelijke regeling niet zover mag gaan dat de overdracht van aandelen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt. Deze 'onmogelijkheid' omvat mede het geval van de huidige wettekst van art. 2:337 BW, dat de eigen regeling `niet kan worden toegepast'. Overigens is de formulering 'onmogelijk of uiterst bezwaarlijk' een kopie van het huidige art. 2:195 lid 8 BW (art. 195 lid 5 Wv FlexBV) over de toets van de overdracht bij een blokkeringsregeling. De rechter kan volgens mij de omstandigheden van het geval laten meewegen, alsook de tussen aandeelhouders (en de vennootschap) geldende redelijkheid en billijkheid. Een inhoudelijke wijziging van de door Maeijer gebezigde uitleg (zie § VI.2.2) is mijns inziens niet beoogd. Indien een aandeelhouder wil uittreden en van mening is dat de eigen regeling niet redelijk is, stelt hij de wettelijke uittredingsvordering in.

De wettelijke geschillenregeling blijft van dwingend recht, een algehele uitsluiting van de regeling is niet mogelijk. De benarde of beklemde minderheidsaandeelhouder heeft dus óf op grond van een eigen regeling óf op grond van art. 2:343 BW immer een exit.3 Niet langer is in de wet opgenomen dat een eiser die een wettelijke geschillenregelingvordering instelt terwijl er een eigen regeling voorhanden is, niet-ontvankelijk is. De toelichting gaf aan dat niet-ontvankelijkheid nog wel steeds de passende sanctie is, maar dat het niet nodig is die langer in de wet op te nemen.4

De eigen regeling mag materiële en formele afwijkingen van de wettelijke regeling behelzen. Het verduidelijkende doch overbodige lid 2 voorziet expliciet in een formele afwijking ten aanzien van de rechterlijke competentie.5 Het artikellid wijst op drie situaties.

De eerste mogelijke uitzondering is dat bij wijze van prorogatie de OK als eerste en enige feitelijke instantie op de vorderingen beslist. Een verwijzing naar de algemene prorogatieregeling van art. 329 Rv is niet afdoende, omdat voor de geschillenregeling de afwijking niet alleen bij overeenkomst, maar ook in de statuten opgenomen kan worden.6

De tweede eventuele afwijking betreft de aanwijzing van arbiters in statuten of bij overeenkomst. Deze regel is in verband met art. 1020 lid 5 Rv overbodig, maar gezien de discussie in de literatuur over de verhouding tussen de wettelijke geschillenregeling en arbitrage niet onverstandig. Ik verwijs naar § VII.2.

Tot slot staat lid 2 een variatie in de rechterlijke instantie toe. De laatste zinsnede geeft aan dat afwijking van art. 336 leden 3 en 5 Wv Flex-BV mogelijk is. Dit bouwt voort op de algemene forumkeuzebepaling van art. 108 Rv, met als aanvulling dat de forumkeuze ook in de statuten neergelegd mag worden. Een combinatie van deze derde regel met de eerste regel omtrent prorogatie, is denkbaar.7 De statuten bevatten dan bijvoorbeeld de bepaling dat geschillen als bedoeld in de eerste afdeling van titel 8 boek 2 BW in eerste en enige feitelijke instantie ter beoordeling worden voorgelegd aan het hof te Arnhem, omdat alle aandeelhouders in die stad wonen.