VI.4.2 De procedure en de bevoegde rechter blijven dezelfde

Het wetsvoorstel Flex-BV brengt naar mijn mening helaas niet de noodzakelijke verbeteringen ter versnelling van de procedure. De wens om een verzoekschrift-procedure is niet gehonoreerd. Tijdens de consultatieperiode spraken de respondenten ook hun voorkeur uit voor deze soort procedure, maar de wetgever bleef bij de dagvaardingsprocedure.1 De reden ligt in de aard van het wetsvoorstel. Dat richt zich in de eerste plaats op de flexibilisering van het BV-recht en de bescherming van de minderheidsaandeelhouder tegen de geboden inrichtingsvrijheid. Een fundamentele wijziging van de geschillenregeling is met het wetsvoorstel niet beoogd. Daarnaast gooit de samengevoegde behandeling van een geschillenregelingvordering en een samenhangende (schadevergoedings)vordering door dezelfde rechterlijke instanties — zie art. 336 lid 5 Wv Flex-BV, waarover § VII.4 — roet in het eten. Deze samenhang gaat (alweer) verloren indien er twee verschillende procedures zouden zijn. Echt inhoudelijke argumenten voor de handhaving voor de dagvaardingsprocedure geeft de wetgever mijns inziens hiermee niet. Ik blijf daarom bij mijn conclusie uit § VI.2.3 dat de wettelijke geschillenregeling een verzoekschriftprocedure moet zijn. Zie ook § VI.5.

Naast de ongewijzigde aard van de procedure, blijft ook behandeling van de vordering in twee feitelijke instanties. Wederom met de motivering dat het om de flexibilisering van het BV-recht ging, sneuvelde het voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht om de uittreding van art. 2:343 BW onder te brengen bij de OK als eerste en enige feitelijke instantie. Een aantal maanden later opperden enkele leden van de Commissie Vennootschapsrecht de vonnissen gedifferentieerd te behandelen. Een gespecialiseerde rechtbank (bijvoorbeeld de Rechtbank te Amsterdam) beoordeelt dan in eerste en enige instantie de vordering tot uitstoting of uittreding.2 Slechts voor de prijsbepaling staat hoger beroep open bij de OK, aldus het voorstel van de commissieleden.3 Dit ingrijpende voorstel tot wijziging vond geen gehoor bij de wetgever. De versnelling wordt reeds afdoende bereikt met de mogelijkheid om het vonnis tot overdracht tegen een vastgestelde prijs uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De uitsluiting van hoger beroep tegen de uitstoting of uittreding ligt in verband met het toegenomen belang van de geschillenregeling voor de minderheidsaandeelhouder in een flexibele BV, minder voor de hand. Bovendien doorkruist het voorstel de gedachte van het bundelen van vorderingen. Het wetsvoorstel voorziet in art. 336 lid 5 Wv Flex-BV in de mogelijkheid dat een schadevergoedingsvordering tezamen met een vordering tot uitstoting of uittreding wordt ingesteld en ook door dezelfde rechterlijke instanties behandeld wordt. Tegen deze 'samenhangende vordering' is veelal hoger beroep juist wel mogelijk. Zie over art. 336 lid 5 Wv Flex-BV: § VII.4.3.

Willen partijen de rechtbank uitsluiten, dan is ex art. 329 Rv prorogatie toegestaan. De OK is dan als eerste en enige feitelijke instantie bevoegd.4 Is één van de aandeelhouders in het buitenland woonachtig of gevestigd, dan is het verstandig een forumkeuze in de statuten op te nemen.5 De Nederlandse rechter verklaart zich anders mogelijk onbevoegd. Zie over deze problematiek § IV.3.

Ik ben geen voorstander van de samengevoegde behandeling van een vordering op grond van de geschillenregeling en een schadevergoedingsvordering. Het motief voor de behandeling in twee feitelijke instanties overtuigt mij niet. Ik handhaaf mijn in § VI.3.1 verkondigde opvatting dat de behandeling door de OK als eerste en enige feitelijke instantie een echte versnelling van de procedure zal betekenen.

De bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de vennootschap is en blijft exclusief. Art. 99 Rv ede rechter van de woonplaats van de gedaagde is bevoegd') mist toepassing. Om dit te benadrukken, wordt in art. 336 lid 3 Wv Flex-BV op advies van de Adviescommissie burgerlijk procesrecht het woord 'uitsluitend' toegevoegd. Volgens de toelichting dient dit de duidelijkheid.6

Thans is echter reeds de communis opinio dat art. 99 Rv bij de geschillenregeling niet geldt omdat art. 2:336 lid 3 BW een afwijkende competentieregeling bevat.7 De toelichting op het wetsvoorstel Flex-BV sticht op dit punt juist verwarring, nu zij de mogelijkheid openlaat dat de rechter van art. 99 Rv zonder het woord `uitsluitend' in de (huidige) wettekst ook bevoegd zou zijn. Mogelijk is de gedachte van de wetgever geweest dat voor de rechter in hoger beroep (de OK) in de wettekst ook is opgenomen dat deze 'uitsluitend' bevoegd is.

Hierbij geldt dat boek 2 BW bij procedures waarin een andere rechter dan die van art. 99 Rv als relatief competent wordt aangewezen, niet ook het woord 'uitsluitend', of een woord van gelijke strekking, bezigt. Zie bijvoorbeeld de vordering tot vernietiging van besluiten, waar in art. 2:15 lid 3 BW eveneens aansluiting bij de rechter van de woonplaats van de vennootschap wordt gezocht, maar het woord `uitsluitend' ontbreekt. Een tweede voorbeeld betreft een andere procedure tussen aandeelhouders, de uitkoopprocedure. Ingevolge art. 2:92a/201a lid 2 BW is er maar één feitelijke instantie, de OK. Ook deze bepalingen kennen niet het woord `uitsluitend'. Ik wijs tot slot op art. 105 Rv, waarin de rechter van de woonplaats van de vennootschap mede, dus naast de rechter van art. 99 Rv, bevoegd is van de aldaar genoemde zaken kennis te nemen. Met het woord 'mede' in de wettekst komt tot uitdrukking dat de eiser een keuze heeft tussen de 'normale' rechter van art. 99 Rv of de rechter van de woonplaats van de vennootschap. Kort en goed: ik vind dat het woord 'uitsluitend' niet 'de duidelijkheid dient' en dus ook niet in de wet opgenomen moet worden. De regel is duidelijk genoeg: de rechter van de woonplaats van de vennootschap is exclusief bevoegd in een uitstotings- of uittredingsprocedure.

Mijns inziens ontbeert de toevoeging bovendien enig nut. De exclusieve bevoegdheid van de woonplaats van de vennootschap kan eenvoudig omzeild worden door eerst een (schadevergoedings)vordering tegen de gedaagde aandeelhouder in te stellen. De uitstotings- of uittredingsvordering volgt dan later. Met toepassing van art. 220 Rv verwijst een rechter de tweede (geschillenregeling)zaak vervolgens naar de rechter van de eerste, reeds aanhangige, zaak indien er sprake is van verknochtheid. Zijn de vorderingen tussen dezelfde partijen gebaseerd op hetzelfde feiten-complex, dan dient een samengevoegde behandeling de goede procesorde.8 Het woord 'uitsluitend' in art. 336 lid 3 Wv Flex-BV kan mijns inziens dus (weer) beter worden geschrapt.