2.4.3.2 De Hoge Raad volgt het EHRM met zijn arrest uit 1985

Een jaar na het arrest Öztürk/Duitsland, namelijk op 19 juni 1985, is dit standpunt door de Hoge Raad gevolgd, specifiek ten aanzien van de fiscale boete.1 In het bijzonder hebben de in het licht van het EVRM gewezen arresten van de belastingkamer van de Hoge Raad tot gevolg gehad dat in het fiscale recht weer nieuwe principiële vragen werden opgeroepen over de afbakening tussen het straf(proces)recht en het stelsel van administratieve boeten.2

Volgens de Hoge Raad dwong de rechtspraak van het EHRM niet tot de opvatting dat de administratief op te leggen boete slechts een gering bedrag mocht betreffen.3 Vrij vertaald: van de Hoge Raad mocht de fiscus lage en hoge boetes opleggen, en zowel orde- als niet-ordeboeten vielen onder het criminal charge-begrip.4 Hiermee werd voorkomen dat vanaf een bepaalde hoogte van de boete de procedures uit elkaar zouden moeten worden getrokken.

Dat stof was opgewaaid met de rechtspraak van het EHRM is een understatement. De AWR van 1959 was ontstaan vanuit een vereenvoudigingswens en vergeleken met de naoorlogse situatie was die missie geslaagd. Een relatief overzichtelijk duaal systeem was ontstaan, met bijna geheel parallel bestuurlijke boetes (in de vorm van een verhoging van de aanslag) en strafrechtelijke straffen, waarbinnen dan weer onderscheid werd gemaakt tussen respectievelijk ordeboeten en niet-ordeboeten en overtredingen en misdrijven. De wet blonk echter niet uit op het terrein van rechtsbescherming, zo had de rechtspraak van het EHRM blootgelegd. Het was immers aan belastingplichtige te bewijzen dat er geen opzet of grove schuld in het spel was.

Naar aanleiding van de rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad een advies uitgebracht, waaraan een aantal belangrijke uitgangspunten ten grondslag lag, alle gelegen in de sfeer van rechtsbescherming. Wattel en Feteris beschrijven het advies. Het eerste uitgangspunt zag op de bewijslast, die ten aanzien van de aanwezigheid van opzet of schuld bij de inspecteur zou moeten liggen. Ten tweede moest de rechterlijke toetsing van de boeteoplegging, die oorspronkelijk bedoeld was als marginaal (althans: het kwijtscheldingsbesluit moest marginaal worden beoordeeld, de verhoging trad immers automatisch in werking), worden uitgebreid naar een volledige toetsing. Ten derde vroeg de Hoge Raad aandacht voor het bestaan van het model waarin gewerkt wordt met twee beschikkingen. Tot dan toe werd gewerkt met een verhoging die onderdeel was van de aanslag en daarnaast een kwijtscheldingsbesluit. Er bestonden dus twee handvatten voor beroep, met allerlei ontvankelijkheidsvalkuilen als gevolg. Vond een belastingplichtige dat hij niet kon worden beschuldigd van opzet of grove schuld, dan moest hij tegen de aanslag ageren, en vond belastingplichtige dat er wel sprake was van opzet of schuld, maar dat er te weinig was kwijtgescholden, dan moest hij tegen het kwijtscheldingsbesluit ageren. Volgens de Hoge Raad moest het niet uitmaken waar belastingplichtige precies tegen ageerde, als maar duidelijk was dat er bezwaar was tegen de boete.5