4.1 Inleiding

102. In het tweede deel van dit onderzoek staat de Wet Homologatie Onderhands Akkoord centraal. In essentie vormt de pre-insolventieakkoordprocedure een oplossing voor het in §3.3.3 beschreven ‘collective action problem’. Een pre-insolventieakkoordprocedure reguleert de wijze waarop akkoorden buiten insolventie tot stand kunnen komen ondanks het ontbreken van consensus. Schadelijk ‘hold out’-gedrag zou als gevolg van deze regels tot het verleden moeten behoren. Zoals besproken in §1.4 en 1.5.1 is het noodzakelijk een toetsingskader te formuleren om de wettelijke regeling kritisch te kunnen beschouwen. De in dit hoofdstuk geformuleerde uitgangspunten bepalen in de eerste plaats wanneer een akkoord bestaansrecht heeft en geven richting aan de manier waarop een wettelijke regeling zou moeten worden vormgegeven. De uitgangspunten bieden bovendien houvast bij de toepassing van open normen of kaderregels die in de wettelijke regeling zijn vastgelegd.

Het formuleren van uitgangspunten dient mede tegen de achtergrond van fundamentele rechten te geschieden. Met name het recht op het ongestoorde genot van eigendom (art. 1 EP EVRM) en het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) zijn van belang. Uit deze bepalingen volgen enkele uiterste grenzen waarbinnen de pre-insolventieakkoordprocedure moet blijven. In §4.2 zet ik dit mensenrechtelijke kader uiteen.

Vervolgens passeren de geformuleerde uitgangspunten de revue. De uitgangspunten vallen uiteen in drie groepen. De eerste groep uitgangspunten heeft betrekking op het bestaansrecht van het pre-insolventieakkoord. Pre-insolventieakkoordprocedures zijn doorgaans ingegeven door de wens om reorganisatie in een vroeg stadium te faciliteren om zo de continuïteit van levensvatbare ondernemingen veilig te stellen. De totstandkoming van een akkoord is in het belang van de schuldenaar, die immers een faillissement afwendt en zijn onderneming kan voortzetten binnen dezelfde rechtspersoon. Als gevolg van een succesvol doorlopen pre-insolventieakkoordprocedure kunnen schuldeisers en aandeelhouders echter tegen hun wil worden gebonden aan een akkoord. Er wordt daarmee inbreuk gemaakt op de contractsvrijheid, het beginsel van de verbindende kracht van overeenkomsten en op het recht op het ongestoorde genot van eigendom. Een fundamentele vraag is daarom wanneer – in abstracto – een akkoord tot stand zou mogen komen. De totstandkoming van een akkoord is mijns inziens gerechtvaardigd en kan daardoor worden opgelegd aan vermogensverschaffers indien ten minste aan vijf onderling nauw samenhangende uitgangspunten is voldaan (§4.3-4.7).

De tweede groep uitgangspunten heeft betrekking op de governance in de akkoordprocedure. In §4.8-4.10 worden uitgangspunten geformuleerd met betrekking tot de rol van de schuldenaar, de vermogensverschaffers, de rechter en eventuele onafhankelijke derden.

De derde groep uitgangspunten heeft betrekking op de inrichting van de procedure. Deze uitgangspunten worden uiteengezet in §4.11-4.15. In §4.16 zet ik de geformuleerde uitgangspunten nog eens op een rij, waarmee meteen de tweede onderzoeksvraag wordt beantwoord.1