8.6.2 Stichting wordt op later moment gerechtigd tot de reserves

Is het mogelijk om op enig later moment middels een wijziging van de statuten, in de statuten op te nemen dat het bestuur een uitkering kan doen aan de stichting in de vorm van beschermingsprefs? De aandeelhouders weten dat de statutaire regels door een besluit van de algemene vergadering kunnen worden gewijzigd en dat besluitvorming op democratische wijze en met inachtneming van het daaromtrent in de statuten bepaalde geschiedt. Aandeelhouders hebben nu eenmaal geen onaantastbare rechten.1 Nu ons nv-recht geen specifieke regels kent die aandeelhouders beschermen indien de winstverdeling ten hunner nadele wordt gewijzigd, moet de bescherming gezocht worden in art. 2:8 BW. Het besluit zal de toets van de redelijkheid en billijkheid moeten doorstaan. Indien het besluit in het belang is van de vennootschap, zal dat besluit niet snel in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Bij de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid is van belang in hoeverre de introductie van beschermingsprefs leidt tot een verwatering van de economische rechten en stemrechten van de houders van gewone aandelen.2 Een verwatering van economische rechten kan zoveel mogelijk geminimaliseerd worden door in de statuten van de vennootschap een minimaal winstrecht aan de bonusprefs toe te kennen. Daarbij zal het bepaalde in art 2:105 lid 9 BW in ogenschouw genomen moeten worden. In dat artikellid is bepaald dat geen van de aandeelhouders geheel kan worden uitgesloten van het delen in de winst. In de literatuur wordt aangenomen dat deze bepaling restrictief dient te worden uitgelegd.3 Wat opvalt is dat het wetsartikel spreekt van het geheel uitsluiten van de winst. Daarvan is naar mijn idee geen sprake indien aandelen gedurende bepaalde tijd van de winst zijn uitgesloten. Zo kunnen de statuten bepalen dat houders van een bepaalde soort aandelen gedurende een aantal jaren geen winst ontvangen, of dat op aandelen van een bepaalde soort eerst winst wordt uitgekeerd nadat aan de houders van aandelen van een andere soort het saldo van de aan hen toekomende agioreserve is uitgekeerd. In die gevallen komt aan de houders van aandelen van een zekere soort gedurende bepaalde tijd geen winst toe. Voorts zou de stichting geen andere aanspraak op het vermogen van de vennootschap moeten hebben dan tot het bedrag waarmee de beschermingsprefs dienen te worden volgestort.4 De bonusprefs zouden geen aanspraak moeten maken op enig liquidatiesaldo van de vennootschap, anders dan tot het bedrag waarvoor de aandelen zijn volgestort. Indien een tussentijdse intrekking van de bonusprefs zou plaatsvinden, zou het gestorte nominale bedrag aan de algemene reserves van de vennootschap moeten worden toegevoegd. Van een verwatering van economische rechten hoeft derhalve niet of nauwelijks sprake te zijn. De kans op vernietiging van het besluit tot statutenwijziging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt met dit alles aanzienlijk verkleind. Verwatering van het stemrecht van houders van gewone aandelen is wel aan de orde, maar dat wordt nu juist beoogd met de uitgifte van de beschermingsprefs. Het vennootschapsbestuur zal daarom bij het besluit tot uitgifte van de beschermingsprefs en de daarmee gepaard gaande omzetting van reserves in kapitaal moeten beoordelen of de uitgifte en de daaruit voortvloeiende verwatering van stemrecht gerechtvaardigd is.5 Worden de beschermingsprefs uitgegeven krachtens uitoefening van de optie door de stichting, dan zal die vraag door de stichting moeten worden beantwoord.

In dit verband is verder nog van belang dat het bestuur van de vennootschap bij het voorstel aan de algemene vergadering tot aanwijzing van het bestuur als het bevoegde orgaan tot het verlenen van rechten tot het nemen van beschermingsprefs (optie) alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de aanwijzing kenbaar maakt.6 De volstorting van de beschermingsprefs ten laste van de reserves van de vennootschap valt mijns inziens onder dergelijke feiten en omstandigheden.

Het bedrag dat ten laste van de reserves moet worden gebracht is nog niet bekend op het moment dat de optie wordt verleend aan de stichting. Op het moment dat de stichting de optie uitoefent, zal het vennootschapsbestuur – indien daartoe bevoegd krachtens de statuten – een besluit moeten nemen tot uitkering van de reserves ter grootte van het totale nominale bedrag van de uit te geven beschermingsprefs. Vindt de uitgifte van de beschermingsprefs echter plaats krachtens besluit van het bestuur, bijvoorbeeld in het kader van een putoptie, dan kan het bestuur de besluiten tot uitgifte en tot uitkering van de reserves combineren.