13.5 Ruimte voor verbetering en nader onderzoek?

863. Per saldo stelt het beeld niet teleur. Het rechterlijk bevel en verbod zijn preventief beschikbaar, zijn doelmatig en effectief in te zetten, zeker in kort geding, en ook in zaken tegen de overheid. Het is de taak van de voorzieningenrechter om behoedzaam om te gaan met de ruimte die hem in kort geding is gegeven om een belangenafweging te maken en het is de taak van de rechter om in zaken tegen de overheid niet te snel te denken dat het bestaan van beleidsruimte hem ertoe dwingt een stap terug te doen ten gunste van de overheid.

864. In zaken tussen burgers onderling (waartoe ik bedrijven reken) lijkt er dan ook weinig ruimte voor verbetering van de wettelijke regeling. Feitelijk heeft de rechter in Nederland de ruimte om preventief de nakoming van rechten en verplichtingen te waarborgen. Partijen weten in belangrijke mate ook waar zij aan toe zijn omdat het de rechter niet is toegestaan een belangenafweging te maken. De keerzijde is dat de rechter slechts in beperkte mate de ruimte heeft om in situaties waarin een rechterlijk bevel en verbod disproportioneel zou zijn, met toepassing van onder meer de redelijkheid en de billijkheid, maatwerk te leveren. Een openstaande vraag is of de relatie tussen het rechterlijk bevel en verbod enerzijds en de dwangmiddelen anderzijds aanpassing verdient in die zin dat de rechter gehouden zou moeten zijn steeds een dwangmiddel toe te passen indien hij een bevel of verbod uitspreekt. Om die vraag te beantwoorden zou onderzoek moeten plaatsvinden naar de toepassing van met name de dwangsom en zou onderzocht moeten worden hoe vaak een gevorderde dwangsom wordt geweigerd. Die vraag heeft niet alleen een nationaalrechtelijke, maar ook een Unierechtelijke achtergrond. Naar nationaal recht dringt die vraag zich op in het licht van het ontbreken van een discretionaire bevoegdheid van de rechter bij de toepassing van het rechterlijk bevel en verbod. Er lijkt een discrepantie te bestaan tussen die gebondenheid van de rechter bij het uitspreken van een bevel en verbod enerzijds en de vrijheid bij het toepassen van dwangmiddelen anderzijds. De Unierechtelijke achtergrond volgt uit het arrest Deutsche Umwelthilfe van het Hof van Justitie, waarin het Hof van Justitie overwoog dat de rechter die de mogelijkheid heeft om lijfsdwang toe te passen om de naleving van het Unierecht af te dwingen, daartoe ook gehouden is.1 Hoewel ik heb geconcludeerd dat die situatie zich voor de Nederlandse rechter niet snel zal voordoen, rijst de vraag hoe de vrijheid van de rechter om bijvoorbeeld af te zien van het opleggen van dwangsommen aan de Staat, zich hiertoe in een Unierechtelijk kader verhoudt.

865. Dat onderzoek gaat de grenzen van dit proefschrift te buiten. In een dergelijk onderzoek zou ook de relatie met de verklaring voor recht kunnen worden betrokken. Een bevel of verbod zonder dwangmiddel schurkt immers praktisch dicht aan tegen de verklaring voor recht dat iemand tot een doen of nalaten gehouden is.

866. In zaken tussen burgers en de overheid zijn er (in ieder geval) twee situaties waarin het rechterlijk bevel en verbod als remedie tekortschiet. In de eerste plaats is dat de situatie waarin een rechterlijke uitspraak te lang op zich laat wachten en daarmee een schending van art. 6 EVRM dreigt. Een rechterlijk bevel aan een andere rechter om haast te maken laat zich niet goed denken, ook niet als dat rechterlijk bevel de vorm van een bevel aan de Staat als rechtspersoon heeft. Problematisch daarbij is immers niet alleen dat de ene rechter geen bevelen kan geven aan een andere rechter om op een bepaalde wijze te handelen, maar ook dat de Staat geen middelen heeft om een rechter te dwingen in een bepaalde zaak voor een bepaald tijdstip uitspraak te doen. Ik zie daar geen ruimte voor verbetering. Wie zou accepteren dat de Staat manieren in handen zou hebben om ervoor te zorgen dat een rechter een bepaalde zaak bij voorrang behandelt, accepteert ook dat de Staat het in zijn macht heeft om andere (specifieke) zaken bij die ene zaak achter te stellen. Dat risico kan niet aanvaard worden.

867. Het tweede geval waarin het rechterlijk bevel tekortschiet is in die zaken waarin nakoming van een rechtsplicht tot wetgeving dwingt. Het belang van die uitzondering is kleiner geworden met het Urgenda-arrest van de Hoge Raad, omdat dat arrest laat zien dat ook zonder dat aan de Staat een bevel wordt gegeven wetgeving met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, aan de Staat een bevel kan worden gegeven om bepaalde (beleids)doelen te bereiken, ook als daarvoor wetgeving noodzakelijk is. Daarmee is het feit dat aan de Staat geen wetgevingsbevel kan worden gegeven, geen obstakel meer dat tot de conclusie dwingt dat de effectiviteit van het rechterlijk bevel (en verbod) tekortschiet.

868. Als het verbod om een wetgevingsbevel te geven wel een obstakel zou worden geacht, ligt een oplossing bovendien niet voor de hand. De Staat als rechtspersoon kan de wetgevende macht immers niet dwingen een bepaalde wet aan te nemen. Een dergelijk bevel houdt het risico in zich de Staat te veroordelen tot iets wat wellicht onmogelijk is.