13.3 De eisen die aan een preventieve effectieve remedie moeten worden gesteld

849. De tweede onderzoeksvraag was welke eisen aan een effectieve remedie mogen worden gesteld. Als uitkomst van het onderzoek naar de eisen die aan een effectieve remedie kunnen worden gesteld heb ik geformuleerd dat een preventieve effectieve remedie

850. In de conclusies van de afzonderlijke hoofdstukken 7-12 heb ik steeds getoetst in hoeverre aan deze eisen wordt voldaan. Deze eisen vloeien deels voort uit het Unierecht, maar kunnen ook binnen een nationaal kader worden toegepast. Zo is de eis dat een remedie afschrikkend is, niet in de nationale jurisprudentie geformuleerd, maar kan hij wel een functie hebben.1 Meer impliciet speelt die eis bovendien wel degelijk een rol. Het procesrecht heeft immers mede een ‘bedreigingsfunctie’ die anderen met gelijke plannen als de veroordeelde ervan moet weerhouden die plannen door te zetten. Het uitspreken van een rechterlijk bevel of verbod kan op die manier, hoewel het niet iets verbiedt wat niet al verboden was, of iets opdraagt waartoe iemand niet al gehouden was, 2 een afschrikkende functie hebben. De afschrikkendheid is dan daarin gelegen dat door het bevel of verbod duidelijk wordt gemaakt dat rechten kunnen worden afgedwongen en gehandhaafd. Wanneer het gaat om daadwerkelijke afschrikking, zijn het echter eerder de dwangmiddelen zoals de dwangsom of lijfsdwang die in beeld komen, dan het bevel of verbod als zodanig.

851. Een andere eis die aan remedies moet worden gesteld en die in het Unierecht meer aandacht krijgt dan in het nationale recht, is die van de proportionaliteit.3 Het proportionaliteitsbeginsel speelt in het Unierecht een algemene rol bij de toepassing van remedies. Artikel 3:296 BW stelt niet als voorwaarde dat de nakoming van de rechtsplicht proportioneel moet zijn voordat een rechterlijk bevel of verbod kan worden uitgesproken. De eis van proportionaliteit heeft ook daar echter een correctiefunctie die tot werking komt door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of het leerstuk misbruik van bevoegdheid.

852. De eisen van tijdigheid en preventieve beschikbaarheid lopen in zekere mate parallel. Tijdigheid kan betekenen dat een remedie preventief kan worden aangewend. Een niet tijdig aangewende remedie kan echter nog steeds een preventief karakter hebben als de inbreuk op het materiële recht voortduurt.

853. De eis dat materiële rechten kunnen worden afgedwongen sluit nauw aan bij het belangrijkste doel van het procesrecht, namelijk rechtsverschaffing. Ik heb uitgewerkt dat het procesrecht dienend is aan het materiële recht. De beschikbaarheid van doeltreffende remedies is daarvoor een voorwaarde en die doeltreffendheid is vooral daarin gelegen dat het materiële recht dat is of dreigt te worden geschonden, wordt gehandhaafd.