13.4 Voldoen het rechterlijk bevel en verbod?

854. De vraag of het rechterlijk bevel en verbod aan die eisen voldoen, kan positief beantwoord worden. De regeling van artikel 3:296 BW maakt het niet alleen mogelijk een dreigende schending van een rechtsplicht af te wenden en op die manier de naleving van materiële rechten af te dwingen, maar in kort geding kan dat ook efficiënt en tijdig gebeuren. Zo bezien voldoet de regeling van artikel 3:296 BW aan de eisen die aan een effectieve remedie kunnen worden gesteld. De grootste zwakheid van het rechterlijk bevel en verbod is dat het niets anders is dan de rechterlijke uitspraak dat een veroordeelde iets moet doen of laten waartoe hij al gehouden was. Dat oordeel als zodanig is niet zonder waarde, maar zonder dwangmiddelen heeft het vooral een processuele functie. Een tekortkoming van de remedie zou ik dat toch niet willen noemen. De dwangmiddelen dwangsom en de lijfsdwang zijn beschikbaar en hebben op hun beurt geen bestaansrecht zonder het rechtelijk bevel of verbod.

855. Wanneer in het onderzoek naar de waarde van het rechterlijk bevel en verbod de positie van de rechter wordt betrokken valt vooral op dat artikel 3:296 BW dwingend is geformuleerd. Het artikel laat de rechter in het bijzonder geen vrijheid een afweging van belangen te maken.1 Voor de effectiviteit van de remedie is dat geen bezwaar. Integendeel, het dwingende karakter van artikel 3:296 BW maakt de uitkomst van een procedure tot op zekere hoogte voorspelbaar en niet afhankelijk van een belangenafweging waarvan de uitkomst onzeker is. Bovendien is er voor een belangenafweging eigenlijk geen goede reden. Als gezegd roept het rechterlijk bevel of verbod geen nieuwe verplichtingen in het leven. De rechter spreekt slechts uit waartoe iemand al gehouden was. Als een schuldeiser recht heeft op een bepaalde prestatie is er op zichzelf geen goede reden om dat recht nader te onderwerpen aan een belangenafweging.

856. Het feit dat er geen ruimte is voor een nadere belangenafweging, behalve in kort geding, laat onverlet dat de nodige uitzonderingen bestaan op de hoofdregel van artikel 3:296 BW. Het artikel zelf noemt de wet, de aard der verplichting en de rechtshandeling. Ook andere leerstukken bieden de rechter echter ruimte om maatwerk te leveren. De redelijkheid en billijkheid en het leerstuk misbruik van bevoegdheid als toepassing daarvan zijn het meest in het oog springend. Met die leerstukken zal ook recht kunnen worden gedaan aan de eis dat een remedie proportioneel moet zijn.

857. In het voorgestelde artikel 5.234 van het gemoderniseerde Belgische Burgerlijk Wetboek wordt naar verwachting opgenomen dat aanspraak op uitvoering in natura (nakoming) bestaat tenzij dat ‘abusief’ is. Het in navolging van de Belgische wetgever opnemen van die uitzondering in artikel 3:296 BW is niet nodig. Het leerstuk misbruik van bevoegdheid en in brede zin de redelijkheid en billijkheid kan ook zonder dat dit als uitzondering is opgenomen in artikel 3:296 BW, worden toegepast. Om diezelfde reden is het ook niet nodig om bijvoorbeeld in art. 3:296 BW op te nemen dat een bevel of verbod niet kan worden uitgesproken indien niet aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan.

858. Als het gaat over effectiviteit van de remedie, is het onvermijdelijk om onder ogen te zien dat het rechterlijk bevel en verbod zonder dwangmiddelen een beperkte (praktische) functie hebben. Een bevel of verbod dat wordt uitgesproken zonder dat er aan die uitspraak een dwangmiddel wordt gekoppeld, kan niet straffeloos door de veroordeelde worden genegeerd, maar het heeft weinig toegevoegde waarde. De veroordeelde die de rechterlijke uitspraak negeert wordt ook daardoor schadeplichtig, maar omdat het bevel of verbod geen nieuwe verplichtingen in het leven roept, is de meerwaarde daarvan beperkt. Ook de schending van de onderliggende rechtsplicht zal de dader immers in de regel schadeplichtig hebben gemaakt. Het toepassen van een dwangsom of lijfsdwang is echter, anders dan het uitspreken van een bevel of verbod, een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De rechter die op grond van art. 3:296 BW gedwongen is een bevel of verbod uit te spreken kan dus weigeren daaraan een dwangsom te verbinden. Die regel is van waarde in de gevallen waarin een dwangsom geen functie vervult, hetgeen veelal in zaken van overheden het geval is, maar in vrijwel alle andere gevallen zal de dwangsom een logisch uitvloeisel zijn van het oordeel dat een bevel of verbod moet worden uitgesproken. Dat roept de vraag op of het niet logisch zou zijn aan het dwingende karakter van art. 3:296 BW het dwingend opleggen van een dwangmiddel te verbinden om aldus de effectiviteit van de remedie te vergroten. Beantwoording van die vraag noopt tot nader onderzoek naar de vraag of het discretionaire karakter van de dwangsom in de praktijk tot problemen leidt. In dit onderzoek naar de effectiviteit van het rechterlijk bevel en verbod ben ik niet op dergelijke problemen gestuit.

859. In kort geding geldt het dwingende karakter van art. 3:296 BW niet onverkort. De voorzieningenrechter die vaststelt dat een rechtsplicht is of dreigt te worden geschonden, heeft de vrijheid om een rechterlijk bevel of verbod toch te weigeren. Het oordeel van de Hoge Raad dat art. 3:296 BW in kort geding toepassing mist, is echter maar in beperkte mate aanvaardbaar. Het uitgangspunt dat verplichtingen moeten worden nagekomen geldt onverminderd in kort geding en het kort geding ontleent zijn bestaansrecht aan de mogelijkheid dat effectief, doelmatig en preventief tegen een schending van een rechtsplicht kan worden opgetreden. Het feit dat de voorzieningenrechter de rechtspositie van partijen niet dwingend vaststelt, is geen overtuigende reden om aan te nemen dat art. 3:296 BW in kort geding niet geldt. Het probleem van die niet dwingende vaststelling van rechten en plichten zit immers in de vóórfase (de normeringsfase), waar beoordeeld wordt of er een recht of een verplichting bestaat. Als de voorzieningenrechter door het karakter van het kort geding niet kan vaststellen of er een bepaald recht of een bepaalde verplichting bestaat, is dat net als in een bodemprocedure een valide reden om een bevel of verbod te weigeren. Maar als de voorzieningenrechter een bepaald recht of een bepaalde verplichting wel kan vaststellen, zou evenzeer als uitgangspunt moeten gelden dat de nakoming van dat recht of die verplichting moet kunnen worden afgedwongen. De Hoge Raad heeft dit ook als uitgangspunt aanvaard, en dat een belangenafweging tot een andere uitkomst leidt, zal een uitzondering moeten zijn.

860. De effectiviteit van het rechterlijk bevel en verbod komt onder druk te staan wanneer naleving van een bepaalde rechtsplicht onmogelijk is (geworden).2 Dat ligt in dergelijke gevallen niet zozeer aan de remedie zelf als wel aan het gegeven dat nakoming van het onmogelijke nu eenmaal uitgesloten is. Met die conclusie is te leven en een gelaedeerde zal in dat geval genoegen moeten nemen met schadevergoeding. Moeilijker te verteren zou het zijn wanneer een schuldenaar een door hem te verrichten prestatie ongestraft onmogelijk kan maken en daardoor de schuldeiser het nakijken kan geven. Ik heb uitgewerkt dat een schuldeiser die tijdig van een dreigende onmogelijkheid op de hoogte raakt, in actie kan komen om een passend nakomingsbevel te verkrijgen. Het rechterlijk bevel en verbod zijn daarom ook in dat verband effectieve remedies te noemen.

861. In zaken tegen de overheid3, tot slot, vormt het rechterlijk bevel en verbod een krachtig middel om voor groepen mensen een bepaald recht af te dwingen. Dat de overheid een bijzondere positie inneemt hangt in belangrijke mate samen met de vele terreinen waarop de overheid een rol vervult en de daarmee samenhangende beleids- of beoordelingsruimte van overheden. De rechter dient bij het bestaan van een beleids- of beoordelingsruimte een stap terug te doen. Dat heeft belangrijke implicaties voor de rol van de rechter, maar het raakt niet zonder meer de effectiviteit van het rechterlijk bevel en verbod. Dat laat zich als volgt uitleggen. Het rechterlijk bevel en verbod spreken uit waartoe iemand al gehouden is. De vraag waartoe een overheidsorgaan gehouden is, hangt in belangrijke mate samen met de vraag naar de beleidsruimte van het overheidsorgaan. Als het overheidsorgaan zelf in belangrijke mate vrij is om te bepalen welk beleid gevoerd zal worden, is van een verplichting tot het voeren van een bepaald specifiek beleid geen sprake. Een rechtsplicht om dat specifieke beleid te voeren ontbreekt in dat geval. Er is dan dus ook geen rechtsplicht die op effectieve wijze kan of moet worden afgedwongen. Het feit dat de rechter in een dergelijk geval ten behoeve van het overheidslichaam een stap terug moet doen, raakt de vóórfase waarin een rechtsplicht wordt vastgesteld (de normeringsfase), maar niet de remediefase. Het is de taak van de rechter om in de vóórfase erop toe te zien dat de grenzen van de beleidsruimte niet te ruim worden gesteld. Die grenzen worden bepaald door de ingeroepen materiële rechten en bijzondere omstandigheden van een bepaald geval. Die bijzondere omstandigheden hangen veelal samen met de overheidstaak in bijvoorbeeld het buitenlands beleid.

862. Het feit dat de overheid een bijzondere taak uitvoert, geeft hem geen carte blanche. Met name dient er door de rechter voor gewaakt te worden aan te nemen dat hij geen taak heeft wanneer het handelen van de Staat op het terrein van de internationale politiek en het internationale beleid moet worden getoetst. Ook dergelijk handelen vindt niet in een rechtsvacuüm plaats, maar zal in de regel worden bestreken door internationale verplichtingen, waaronder mensenrechtelijke verplichtingen. Het is afhankelijk van die afzonderlijke verplichtingen en rechten in hoeverre de rechter een stap terug moet doen ten gunste van de vrije beleidsruimte van de Staat.