4.4.3.1 De aard van de 5P-overeenkomst

Bij de aard van de ISP-overeenkomst komen de centrale vragen aan de orde die een rol spelen om te beoordelen of het betreffende beding onredelijk bezwarend is: zijn bepalingen uit de overeenkomst van opdracht en/of koop/ huur van toepassing; betreft het een specifiek geval van een duurovereenkomst; heeft het beding betrekking op een inspanningsverplichting of een resultaatsverplichting; speelt de marktpositie een rol; heeft het beding betrekking op gedragscodes?1

De meeste ISP's hebben een beding over de mogelijkheid tot wijziging van hun algemene voorwaarden opgenomen.2 Bij de bespreking van de aard van een ISP-overeenkomst is duidelijk geworden dat een ISP-overeenkomst een duurovereenkomst is. Omdat de techniek voortdurend in ontwikkeling is, is het onvermijdelijk dat algemene voorwaarden moeten worden gewijzigd. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zijn dat de ISP zijn overeenkomst wil kunnen aanpassen aan de ontwikkelingen van de techniek en de klant heeft er belang bij dat zijn ISP meegaat met die ontwikkelingen. Zodoende is een wijzigingsbeding niet onredelijk bezwarend op grond van de aard van de overeenkomst. Het beding moet echter voldoende duidelijk geformuleerd zijn. Het moet voor een klant voldoende duidelijk zijn hoe en waar de ISP een wijziging in zijn algemene voorwaarden bekend maakt en wat de aard van de wijziging is. Ook moet een bepaling zijn opgenomen dat wanneer de klant het niet eens is met de wijzigingen hij de overeenkomst kan beëindigen.3 Anders kan een wijzigingsbeding onredelijk bezwarend zijn op grond van de overige inhoud van de ISP-overeenkomst. Een probleem dat zich kan voordoen wanneer algemene voorwaarden worden gewijzigd, is dat een redelijk beding wordt gewijzigd in een onredelijk bezwarend beding op grond van de zwarte of grijze lijst of op grond van de overige omstandigheden.4

Aangezien de betaling door de klant wel gewoon doorgaat kan een account mijns inziens niet door een ISP worden afgesloten indien een klant geruime tijd geen gebruik maakt van zijn account. In ieder geval niet zonder de klant hiervan in kennis te stellen.5 Een ISP kan er belang bij hebben, bijvoorbeeld omdat hij slechts een beperkt aantal IP-adressen ter beschikking heeft. Dat een klant zich opnieuw moet aanmelden als lid zou betekenen dat de overeenkomst is beëindigd.6 Dit bepaalt Compuserve in art. 5 van haar ledenovereenkomst.7 Een dergelijke bepaling ben ik bij meerdere ISP's tegengekomen. Het beding van Compuserve is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op grond van art. 6:248 lid 2 BW wanneer de afsluiting plaatsvindt zonder dat dit aan de klant is meegedeeld.

Art. 8 van de algemene voorwaarden van Casema is getiteld 'Beschikbaarheid'.8 Dit beding heeft duidelijk betrekking op de kernbedingen van de overeenkomst. De klant betaalt een bepaalde prijs om 24 uur per dag, zeven dagen per week te kunnen internetten. Om de klant die mogelijkheid te bieden verricht de ISP de functies access en hosting en eventueel extra value en content. Het beding heeft betrekking op een inspanningsverplichting (streven naar een gewenst resultaat) waarbij de marktpositie van de ISP een belangrijke rol speelt. Zodra beschikbaarheid kan worden uitgedrukt in een percentage van tijd voor het verkrijgen van verbinding, zal sprake zijn van een resultaatsverplichting en dus van een andere situatie. De wederzijds kenbare belangen zijn ook duidelijk, de ISP biedt internetdiensten aan en de klant verwacht daar 24 uur per dag, zeven dagen per week gebruik van te kunnen maken. Het beding acht ik daarom niet onredelijk bezwarend, ook gezien de overige inhoud van art. 8 van de algemene voorwaarden van Casema waar enkele mogelijkheden van opschorting van de verplichting tot beschikbaarheid worden genoemd.9

Uit art. 3 lid 2 van de algemene voorwaarden van XS4ALL blijkt dat zij geen onbelemmerde toegang tot het systeem kan garanderen, noch te allen tijde gebruik kan worden gemaakt van de XS4ALL diensten.10 Alle vijftien onderzochte ISP's hebben een dergelijke bepaling, die beperkingen van de verplichtingen van de ISP bevat, in hun algemene voorwaarden opgenomen.11 De aard van een 5P-overeenkomst brengt mee dat een ISP niet meer kan doen dan zich zo goed mogelijk in te spannen om beschikbaarheid voor de klant mogelijk te maken. Het garanderen van een onbelemmerde toegang tot het systeem van de ISP en daarmee de garantie dat te allen tijde gebruik kan worden gemaakt van de diensten van de ISP is niet mogelijk. Een dergelijk beding acht ik daarom niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:233 sub a BW omdat de ISP hiermee de grenzen van zijn inspanningsverplichting formuleert.

EuroNet bepaalt in art. 4 lid 5 van haar algemene voorwaarden dat de klant gedragsregels in acht moet nemen.12 Dit beding heeft betrekking op de verplichtingen van de klant, hoe de klant zich volgens EuroNet dient te gedragen. Opmerkelijk in deze bepaling is de verwijzing naar gedragscodes: fair use policies en/of Netiquette.13 Een enkele verwijzing naar de Netiquette zonder vermelding van bron waar de Netiquette te raadplegen is en zonder vermelding van een datum is onvoldoende. Ook dient duidelijk te worden gemaakt of hier de Nederlandse versie van de Netiquette wordt bedoeld.14 De vermelding dat er eventueel een fair use policy van kracht kan zijn is te vrijblijvend. Een klant dient duidelijkheid te verkrijgen over wanneer er een fair use policy van toepassing is, en zo ja waar deze te raadplegen is.15 Op deze twee punten is het beding onvoldoende duidelijk geformuleerd en daarmee gedeeltelijk onredelijk bezwarend op grond van art. 6:233 sub a BW. Voor het overige gedeelte kan de bepaling in stand blijven.

Art. 7 lid 9 algemene voorwaarden Planet is onredelijk bezwarend op grond van een onvolledige verwijzing naar de door Planet vastgestelde gedragsregels en het feit dat gedragsregels waarnaar in de algemene voorwaarden wordt verwezen nooit op grond van een eenvoudige verwijzing onderdeel kunnen uitmaken van de algemene voorwaarden.16 Om te bewerkstelligen dat gedragsregels onlosmakelijk onderdeel uitmaken van algemene voorwaarden dienen de gedragsregels in de algemene voorwaarden te worden opgenomen.

Vuurwerk heeft in art. 11 van haar algemene voorwaarden een beding opgenomen met betrekking tot domeinnaam/IP-adres.17 Dit beding geeft een uitwerking van het kernbeding 'extra value', het registreren en verkrijgen van een domeinnaam en/of een IP-adres. Hier is duidelijk sprake van een opdracht, art. 7:403 BW speelt daarom een rol. De ISP moet de klant op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hij moet verantwoording doen aan de klant van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Het beding heeft betrekking op een inspanningsverplichting, namelijk het bemiddelen bij het verkrijgen van een domeinnaam en/of een IP-adres. Het beding is mijns inziens voldoende duidelijk geformuleerd, hoewel het regelen van twee onderwerpen in één artikel de formuleringen van Vuurwerk wel wat omslachtig maakt. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zijn ook duidelijk, de ISP bemiddelt bij het verkrijgen van een IP-adres of een domeinnaam indien een klant van deze dienst(en) gebruik wil maken. Volgens mij is hier sprake van een redelijk beding.