5.8.7.1 De rechtspersoon dient niet meer tot de groep te behoren

De vennootschappen binnen de lichtgrijze lijn zijn met elkaar verbonden en behoren tot dezelfde groep. Nadat dochtervennootschap D B.V. is afgestoten, blijft de groep in tact.2 D B.V. behoort alleen niet meer tot de groep. D B.V. was de voorheen vrijgestelde rechtspersoon. Daaruit volgt de conclusie dat aan het vereiste van artikel 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan: ‘de rechtspersoon behoort niet meer tot de groep’.

Een transactie waarbij een dochtervennootschap wordt afgestoten, is een regelmatig voorkomende transactie. Indien het een dochtervennootschap is die de groep verlaat, zullen – naast de toetsing of daadwerkelijk sprake is van een verbreking van de groepsband – verder weinig discussies rijzen.

De situatie waarbij niet de dochtervennootschap maar de moedervennootschap de groep verlaat, leidt tot meer vragen. Als voorbeeld wordt de volgende situatie gegeven:

In bovenstaande situatie wordt in feite het gehele concern overgenomen door een externe partij. De beslissing om een moedervennootschap in te wisselen voor een andere vennootschap kan natuurlijk verschillende motieven hebben. De moedervennootschap, M B.V., draagt haar aandelen in de verschillende groepsmaatschappijen over aan een nieuwe eigenaar, Newco B.V. Uiteraard zijn talloze varianten mogelijk. Voornoemde situatie kan zich ook op sub-holdingniveau voordoen. Vooral in internationale concerns kan het bijvoorbeeld voorkomen dat het jaarverslag van de Nederlandse tak op sub-holdingniveau wordt geconsolideerd.

De vraag die in bovenstaande situatie rijst, is of M B.V. zich na het verlaten van de groep kan ontdoen van haar overblijvende aansprakelijkheid. Het lijkt niet de bedoeling te zijn dat M B.V. na het verlaten van de groep aansprakelijk blijft voor schulden van (vennootschappen van) de groep waartoe zij niet meer behoort. Toch lijkt de wettelijke regeling zoals neergelegd in artikel 2:404 lid 3 sub a BW de beëindiging van aansprakelijkheid van M B.V. niet te faciliteren omdat het erop lijkt dat dit alleen mogelijk is als de dochtervennootschap ‘de groep’ verlaat. Niet is bepaald dat de dochtervennootschap de groep dient te verlaten waartoe de moedervennootschap behoort.

Zoals hiervoor werd omschreven, vereist artikel 2:404 lid 3 sub a BW dat ‘de rechtspersoon’ niet meer tot de groep behoort, waarbij het gaat om de rechtspersoon die voorheen was vrijgesteld en het dus niet gaat om de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde. Het vereiste om over te mogen gaan tot de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is dat de groepsband tussen de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon en de groep moet zijn doorgesneden.

Na de verbreking van de groepsband, verhuizen de schuldeisers van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon als het ware met deze rechtspersoon mee. De (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon wordt zelfstandig of gaat tot een nieuwe groep behoren. Wanneer de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde de groep verlaat, is de situatie wezenlijk anders. De (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon en haar schuldeisers ‘verhuizen’ niet, maar blijven bij de groep.

Wordt beweerd dat op basis van artikel 2:404 lid 3 BW de groepsband tussen de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon en de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde – in algemene zin – verbroken dient te zijn, dan kan dit verschillende kanten op werken; óf de (voorheen) vrijgestelde vennootschap verlaat de groep óf de moeder verlaat de groep. Een derde optie is dat er door een gewijzigde situatie in het geheel niet meer gesproken kan worden van een groep. Het materiële effect van deze verschillende situaties is voor de schuldeisers niet hetzelfde. De aanname dat de wetgever bedoeld heeft dat de band tussen de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon en de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde verbroken dient te zijn, kan niet zondermeer worden aangenomen. Daarmee is niet gezegd dat het een onredelijke uitkomst kan zijn wanneer een de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde die de groep heeft verlaten, tot in lengte van dagen belast blijft met schulden van de groep waartoe zij niet meer behoort.

Kan de onwenselijke situatie worden voorkomen door aan artikel 2:404 lid 3 sub a BW een ruimere uitleg toe te kennen? Aan de uitleg van een wettekst wordt in de regel pas toegekomen wanneer de wettekst niet duidelijk is. Van artikel 2:404 lid 3 sub a BW kan niet worden gezegd dat de tekst daarvan niet duidelijk is, tenzij wordt verdedigd dat ‘de rechtspersoon’ op zowel de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde als de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon slaat. Dit is echter nog niet eerder betoogd. In de literatuur wordt nader verduidelijkt dat het de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon betreft. Wanneer wordt gesteld dat “de rechtspersoon waarvoor de ingetrokken aansprakelijkstellingsverklaring was afgelegd, niet meer tot de groep behoort”,3 lijkt mij dat juist.

De (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon lijkt overigens een band met de groep te kunnen hebben en te kunnen houden, ook wanneer de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde de groep verlaat. Artikel 2:24b BW noemt de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde of een ander groepshoofd, niet als essentieel onderdeel om van een groep te kunnen spreken. Wie zou willen betogen dat een groep slechts voortbestaat voor zover (hetzelfde) groepshoofd tot de groep blijft behoren, zou bij voorkeur wegblijven bij het algemene groepsbegrip van artikel 2:24b BW, en aanvoeren dat het groepsbegrip in het kader van 2:403 en 2:404 een ander (eigen) groepsbegrip is.

Wanneer wordt aangenomen dat in artikel 2:404 lid 3 sub a BW met ‘de groep’ uitsluitend de groep wordt bedoeld waarvan de vennootschap die de 403-verklaring heeft afgegeven onderdeel uitmaakt, dan worden twee verschillende criteria van het 403-regime met elkaar vermengd. Het bestaan van een groep (sec) is een zelfstandig vereiste dat bestaat naast het vereiste dat een 403-verklaring moet worden afgegeven. Wordt aan alle afzonderlijke vereisten van artikel 2:403 lid 1 BW voldaan, dan mag de vrijstelling worden toegepast. Wanneer wordt gesteld dat de groep (uitsluitend) de groep is waarbinnen de rechtspersoon zich bevindt die de aansprakelijkheidsverklaring heeft afgegeven, dan worden twee vereisten van de groepsvrijstelling met elkaar vermengd.

Dat de identiteit van de groep afhangt van de entiteit die aan het hoofd van de groep staat, lijkt dus niet het geval te zijn. Anders zou betoogd kunnen worden dat de groep geheel uit elkaar valt, of een andere wordt, wanneer het groepshoofd de groep verlaat.4 Voor een dergelijke conclusie biedt het groepscriterium niet direct een aanknopingspunt.

Voor het bestaan van een groep is de aanwezigheid van een aantal elementen van belang. Een van de elementen is ‘centrale leiding’. Om van een groep te kunnen spreken, moet de groep onder centrale leiding staan. In het voorbeeld dat eerder in deze paragraaf werd geschetst, wordt de centrale leiding van de groep overgenomen van M B.V. door Newco B.V., maar er blijft sprake van centrale leiding. Daarmee blijft de groep bestaan. In het voorbeeld worden aandelen overgedragen. In die situatie kan moeilijk worden betoogd dat op een ondeelbaar moment sprake is van de afwezigheid van centrale leiding en daarmee een korte verbreking van de groepsband. Dat de centrale leiding steeds moet worden gevoerd door hetzelfde groepshoofd is niet vereist. Wie die centrale leiding voert – en of dit wisselt – is voor het groepscriterium niet van belang. De conclusie is dat wanneer het groepshoofd wisselt, de groep blijft bestaan. De dochtervennootschap, D B.V., blijft tot de groep behoren. Dat de moedervennootschap is ingewisseld voor een andere rechtspersoon lijkt daarop niet van invloed te zijn.