6.1.7 Conclusie

Het bestuur van de beursvennootschap heeft een belangrijke rol bij het beoordelen van strategische voorstellen, zoals een potentieel overnamebod. Het bestuur is daarin in beginsel leidend en autonoom. Het bestuur kan er zelfstandig voor kiezen een overnamebod of andere strategische voorstellen af te wijzen. Het belang van de vennootschap en haar onderneming is daarbij leidend. In algemene zin kan echter niet gezegd worden dat bescherming behoort tot het beleid en de strategie van de NV, voor zover daarmee bedoeld wordt dat dit valt onder de exclusieve bestuursbevoegdheid. Bescherming behoort in algemene zin ook niet tot de exclusieve bevoegdheid van de AV. De term “bescherming” vertegenwoordigt een lappendeken van verschillende soorten constructies, maatregelen en structuren. Per geval moet steeds bekeken worden welk orgaan wettelijk en statutair bevoegd is te besluiten over welke (deel)handelingen bij het instellen, uitoefenen en beëindigen van de bescherming.

Zoals wij hiervoor zagen is voor het instellen van een permanente beschermingsconstructie op NV-niveau veelal medewerking van de AV vereist, maar voor het uitoefenen, wanneer de concrete dreiging zich aandient, veelal niet. Voor ad hoc beschermingsconstructies geldt dat die vaak vallen onder de exclusieve bevoegdheid van het bestuur, met name wanneer deze worden gestructureerd op dochterniveau. Al het voorgaande dient evenwel te geschieden in overeenstemming met de bevoegdheidsverdeling zoals die is vastgelegd in de wet en de statuten. Wanneer op grond van die regels een besluit van de AV nodig is, dan kan het bestuur de beschermingsconstructie niet zelfstandig instellen of uitoefenen. Ook pandoraconstructies zijn mijns inziens onder omstandigheden toegestaan.

Iedere uitoefening van beschermingsmaatregelen dient aan de RNA-norm te worden getoetst. De RNA-norm houdt in dat het uitoefenen van een beschermingsmaatregel enkel geoorloofd is wanneer de uitoefening noodzakelijk is met het oog op de belangen van de beursvennootschap, haar onderneming en haar stakeholders en indien zij gegeven de omstandigheden bij een redelijke afweging van de relevante belangen een adequate en proportionele reactie vormt op het dreigende gevaar van een ongewenste dreiging. Niet vereist is dat de beschermingsmaatregel tijdelijk is. De bescherming mag in stand blijven zolang de dreiging voortduurt, wat over het algemeen niet oneindig zal zijn. De beschermingsconstructie kan wel worden afgebroken door het bestuur of de aandeelhouders, waarbij steeds weer bekeken zal moeten worden in hoeverre het bestuur of de AV bevoegd is ten aanzien van de besluiten die nodig zijn voor het afbreken van de beschermingsconstructie.