9.4.3.2 De raadgevende rol van de norm

Er is dus alle reden om aan te nemen dat er primaire verplichtingen tot schadevergoeding bestaan. Omdat alle aansprakelijkheden zich ergens op een spectrum van zuivere risicoaansprakelijkheid tot zuivere schuldaansprakelijkheid bevinden, is het echter ook weer niet nodig het kind met het badwater weg te gooien en te zeggen dat normschending dan dus niet de reden kan zijn voor het toekennen van schadevergoeding.1 Een gedragsnorm bevat namelijk heel veel informatie over wat een passende verantwoordelijkheidsverdeling moet zijn. Denk bijvoorbeeld aan het hiervoor vaak besproken Deutsche Bank/X.2De bank had daar ten onrechte nagelaten haar klant erop te wijzen dat zij zelf geen onderzoek had gedaan naar het investeringsfonds dat zij onder zijn aandacht bracht. De klant investeerde en raakte geld kwijt toen bleek dat binnen het fonds gefraudeerd werd. De Hoge Raad oordeelde dat de bank alleen aansprakelijk kon worden gehouden voor deze schade als zou komen vast te staan dat de klant bij correcte informatie over de diepgang van het onderzoek van de bank niet geïnvesteerd zou hebben.3 Dat lijkt terecht; wie verplicht is correct te informeren, draagt alleen de risico’s die gepaard gaan met incorrecte of onvolledige informatievoorziening, niet de risico’s van investeren in het algemeen. De norm is hier juist een uitgelezen instrument om de verantwoordelijkheidsverdeling in te vullen.

Ervan uitgaande dat alle aansprakelijkheid zich op een spectrum tussen zuivere schuldaansprakelijkheid en zuivere risicoaansprakelijkheid bevindt kan de juiste verdeling van verantwoordelijkheid soms zelfs worden afgeleid uit de norm die wordt gebruikt om de risicoaansprakelijkheid vorm te geven. Neem het geval in Paalrot. De Hoge Raad meende daar dat de vraag of sprake was van een gebrek aan het riool mocht en moest worden ingevuld aan de hand van de zorg die van de bezitter van het riool mocht worden verwacht.4 Stel nu dat in het concrete geval de gemeente zou hebben nagelaten de riolering periodiek te inspecteren, maar dat evenwel duidelijk is dat periodieke inspectie de concrete schade niet zou hebben voorkomen. Doet het feit dat de gemeente dit onderzoek niet deed er dan nog toe? Als het ‘gebrek’ is dat de riolering onvoldoende gecontroleerd is, maar eveneens duidelijk is dat dat gebrek niet heeft geleid tot de schade, zou de aansprakelijkheid dan niet moeten worden afgewezen? Het feit dat de Hoge Raad de normatieve toets in het gebrekscriterium heeft opgenomen impliceert van wel. En dat sluit naadloos aan bij de idee dat waar een norm is aan te wijzen, het scenario dat door de norm beloofd werd de schadebegroting kan sturen.5 De norm beloofde hier kennelijk een periodiek geïnspecteerd riool. Als de drainage ook bij periodieke inspectie was ontstaan, zijn de huiseigenaren in het huidige scenario niet slechter af dan in het hypothetische geval waarin wel voldoende geïnspecteerd is.

De norm kan hier steeds de benodigde informatie bieden om tot een passende beslissing te komen. Het feit dat een gedragsnorm op de gedaagde rustte en dat de eiser daardoor werd beschermd zegt namelijk heel veel over de verhouding tussen die partijen. De norm vertelt ons waar de verplichte precies verantwoordelijk voor is. Als hij verplicht is een waarschuwing af te geven, kan hij bij het achterwege laten van die waarschuwing alleen aansprakelijk worden gehouden voor gevolgen die bij het geven ervan niet zouden zijn ingetreden.6 Als hij verplicht is zijn patiënt een kans op herstel te bieden, dan is het onthouden van die kans een reden de patiënt daar vergoeding voor te bieden, ook als de uitkomst van de behandeling niet zeker was.7 En als hij zorg moet dragen voor lijf en gezondheid van een ander, dan hoort daar doorgaans een hoge verantwoordelijkheid bij. Die verantwoordelijkheid uit zich niet alleen in hoe hij zich moet gedragen, maar ook in een verhoogde toerekening.8 Voor het maken van deze en allerlei remedierechtelijke keuzes zijn we niet steeds aangewezen op de intuïtie, maar kunnen we vertrouwen op de aan de vordering ten grondslag gelegde norm.