Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/5.3.4.2:5.3.4.2 Europees recht

Splitsing in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (FM nr. 171) 2021/5.3.4.2

5.3.4.2 Europees recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De splitsingsregels in de vennootschapsbelasting moeten in overeenstemming zijn met het Europese recht.1 Het Europeesrechtelijke kader voor dit onderzoek wordt in hoofdzaak gevormd door het secundaire EU-recht in de vorm van de Fusierichtlijn. Waar dat nodig is, wordt aandacht besteed aan het primaire EU-recht in de vorm van de verkeersvrijheden. Dit wordt hierna verder toegelicht.

Secundair EU-recht: Fusierichtlijn

Eerder in dit onderzoek is aandacht besteed aan de reikwijdte van de Fusierichtlijn.2 Op die plaats is geconcludeerd dat de splitsingsregels in de vennootschapsbelasting (en de Wet IB 2001) zowel in grensoverschrijdende situaties als in zuiver binnenlandse gevallen moeten voldoen aan de voorschriften uit de Fusierichtlijn. In dit onderzoek is geen apart hoofdstuk aan de Fusierichtlijn gewijd. In plaats daarvan wordt bij de analyse van de relevante nationale regels een vergelijking gemaakt met de toepasselijke regels uit de Fusierichtlijn en vervolgens getoetst of de Nederlandse bepalingen in overeenstemming zijn met de Fusierichtlijn.

Primair EU-recht: Verkeersvrijheden3

Indien de splitsingsregels in de vennootschapsbelasting de toets aan de Fusierichtlijn doorstaan, lijkt het op het eerste gezicht een logische gedachte dat die regels ook in overeenstemming zijn met het primaire EU-recht in de vorm van de verkeersvrijheden. Dit is echter anders als de Fusierichtlijn zelf strijdig is met die verkeersvrijheden. Een onderzoek naar die vraag gaat het bestek van dit onderzoek te buiten. Waar de aandacht wel naar uit moet gaan, is de mogelijkheid dat de Fusierichtlijn bepaalde aangelegenheden niet (expliciet) regelt, terwijl in de nationale wetgeving wel een regeling is getroffen. Als de nationale regeling vervolgens strenger is voor grensoverschrijdende splitsingssituaties dan voor zuiver nationale gevallen, komt de vraag op of een toetsing aan de verkeersvrijheden mogelijk is. Uit het arrest Euro Park Service volgt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord ingeval de Fusierichtlijn niet voorziet in een uitputtende harmonisatie.4 Om deze reden worden hierna de in dit verband mogelijk relevante verkeersvrijheden op hoofdlijnen behandeld. Vervolgens wordt beknopt aandacht besteed aan de vraag op welke wijze het Hof van Justitie oordeelt of een nationale bepaling daarmee in strijd is (beslisschema).

Verkeersvrijheden

Het VWEU bevat vijf verkeersvrijheden:5

–

Het vrije reis- en verblijfrecht (art. 21 VWEU).

–

Het vrije verkeer van goederen (art. 28 t/m 32 VWEU).

–

Het vrije verkeer van personen, dat uiteenvalt in het vrije verkeer van werknemers (art. 45 t/m 48 VWEU) en het recht van vestiging (art. 49 t/m 55 VWEU).

–

Het vrije verkeer van diensten (art. 56 t/m 62 VWEU).

–

Het vrije verkeer van kapitaal en betaling (art. 63 t/m 65 VWEU).

Wat betreft splitsingsregels in de vennootschapsbelasting dient de aandacht uit te gaan naar het recht van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal. Laatstgenoemde verkeersvrijheid heeft niet alleen werking binnen de EU, maar ook betrekking op kapitaalverkeer van of naar derde landen.6 Gelet op dit ruime toepassingsbereik, is de verhouding tussen deze vrijheid en het recht van vestiging relevant. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat nationale regelingen die alleen van toepassing zijn op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald (doorslaggevende zeggenschap), uitsluitend vatbaar zijn voor toetsing aan het recht van vestiging.7 Daarentegen kunnen nationale bepalingen die specifiek gericht zijn op kapitaaltransacties uitsluitend worden getoetst aan het vrije verkeer van kapitaal.8 In het geval van nationale generieke maatregelen, dat wil zeggen voorschriften die gelden ongeacht of sprake is van doorslaggevende zeggenschap en niet specifiek gericht zijn op kapitaaltransacties, staat in beginsel9 toetsing aan zowel het recht van vestiging als het vrije verkeer van kapitaal open. In derde landen-situaties toetst het Hof van Justitie in dergelijke gevallen aan de kapitaalsvrijheid, ook wanneer in de feitelijke situatie sprake is van doorslaggevende zeggenschap.10 In EU-situaties bekijkt het Hof van Justitie de feitelijke situatie. Indien sprake is van doorslaggevende zeggenschap, wordt getoetst aan het recht van vestiging.11 Ontbreekt doorslaggevende zeggenschap, dan toetst het Hof van Justitie aan het vrije verkeer van kapitaal.12

Mijns inziens kwalificeren de Nederlandse splitsingsregels in de vennootschapsbelasting als generieke maatregelen. Zij gelden namelijk niet exclusief in situaties van doorslaggevende zeggenschap en zijn niet specifiek gericht op kapitaaltransacties. Dat betekent dat afhankelijk van de feitelijke situatie zowel de vestigingsvrijheid als de kapitaalsvrijheid een rol kan spelen. De vrijheid van kapitaalverkeer zou bijvoorbeeld in beeld kunnen komen in relatie tot een aandeelhouder die als gevolg van een splitsing een minderheidspakket krijgt toegekend in de bestaande verkrijgende rechtspersoon.13

Beslisschema Hof van Justitie

Voor de beoordeling of een nationale regeling in strijd is met de verkeersvrijheden, hanteert het Hof van Justitie een vast beslisschema:14

1.

Heeft de belanghebbende toegang tot de verkeersvrijheden? De belanghebbende, een natuurlijke persoon of een vennootschap, moet wat betreft het vrije verkeer van personen en diensten onderdaan zijn van een EU-lidstaat. Dit geldt niet voor dienstontvanger, de kapitaalverstrekker en de kapitaalontvanger.15

2.

Is sprake van een beperking van een of meerdere verdragsvrijheden? Een beperking kan zich voordoen in de vorm van discriminatie of een belemmering. Vereist is een verschil in behandeling van objectief vergelijkbare gevallen.16

3.

Bestaat er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor de beperking? Het VWEU bevat zelf rechtvaardigingsgronden (verdragsexcepties).17 Daarnaast heeft het Hof van Justitie ongeschreven rechtvaardigingsgronden aanvaard (rule of reason). Deze moeten in ieder geval voldoen aan de volgende criteria: (i) er is geen sprake van harmonisatie of coördinatie van het desbetreffende gebied op EU-niveau en (ii) de maatregel dient de legitieme doelstelling van het algemene belang.

4.

Is de beperkende maatregel geschikt om de legitieme doelstelling te bereiken?

5.

Is de beperkende maatregel proportioneel om de legitieme doelstelling te bereiken?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.