3.4 Afsluiting

Jurisprudentie over het transparantiebeginsel is casuïstisch en met name afkomstig van kort gedingrechters. Deze jurisprudentie kleurt de door het Hof van Justitie en de Hoge Raad gegeven uitgangspunten steeds concreter in. De belangrijkste uitspraken uit 2012 zijn ongetwijfeld het arrest van de Hoge Raad van 7 november 20121 en het Noord-Hollandse koffiearrest van het Hof van Justitie.2 Hierna zal ik proberen enkele algemene lijnen te schetsen zoals deze volgen uit de uitspraken uit 2012 voor zover deze betrekking hebben op de transparantievereisten die ’vooraf’ in acht moeten worden genomen.

Allereerst is van belang dat het transparantiebeginsel (en het gelijkheidsbeginsel) dienen om de mededinging te bevorderen. Eisen (zowel selectie- en gunningscriteria en uitsluitingsgronden, maar ook technische specificaties) die de kansen van (potentiële) inschrijvers beïnvloeden, creëren een risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst en kunnen in strijd met het transparantiebeginsel zijn.

Alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure moeten in de aanbestedingsdocumentatie worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Ook in het aanbestedingsrecht wordt bij de uitleg van de eisen uit de aanbestedingsdocumentatie de CAO-norm gehanteerd. Eisen worden uitgelegd naar objectieve maatstaven binnen de context van alle aanbestedingsdocumentatie. Een aanbestedende dienst mag wel gebruik maken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Een eis waar maar twee partijen aan kunnen voldoen leidt tot een te beperkte toegang tot de opdracht. Als er een tegenstrijdigheid in de bekendmaking staat die geïnteresseerden er mogelijk van heeft weerhouden om in te schrijven, moet de aanbestedingsprocedure worden ingetrokken. Als iets niet expliciet uit de aanbestedingsstukken volgt, zal onderzocht moeten worden of datgene op grond van hetgeen in de aanbestedingsdocumenten is vermeld voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver desalniettemin duidelijk diende te zijn. Met (gebrek aan) ervaring van de inschrijvers kan geen rekening worden gehouden. Ook kan geen rekening worden gehouden met eventuele bij de aanbestedende dienst aanwezige kennis over het voldoen aan (bepaalde) eisen door een inschrijver of met kennis en ervaring uit het verleden. Wel kan een rol spelen wat gebruikelijk is in de branche waar de opdrachtverlening betrekking op heeft. Het beoordelen van een presentatie of een gebruikerstest is naar zijn aard subjectief. Deze criteria kunnen toch deugdelijke criteria zijn, mits deze voldoende verband houden met de uitvoering van de opdracht. Wel speelt daarbij een rol of de beoordeling wordt uitgevoerd door deskundigen. Als in een kort geding wordt betoogd dat een criterium in strijd is met het transparantiebeginsel kan ook van belang zijn of de inschrijver vragen heeft gesteld in de inlichtingenprocedure. Als dit niet het geval is dan kan geoordeeld worden dat dit voor risico van de inschrijver komt. Het is in beginsel niet mogelijk om kort voor het verstrijken van de inschrijftermijn nog wezenlijke wijzigingen in de aanbestedingsdocumentatie aan te brengen. Een wijziging moet tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend worden gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop kunnen aanpassen. Daarbij kan van belang zijn of het document (bijvoorbeeld de nota van inlichtingen) door alle geïnteresseerden is gedownload.

In het volgende deel van dit artikel zal worden ingegaan op de transparantieverplichtingen die ’tijdens’ en ’na’ de aanbestedingsprocedure gelden.