Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/3.2:3.2 Definitie en reikwijdte van het transparantiebeginsel

Transparante en eerlijke verdeling (Meijers-reeks) 2015/3.2

3.2 Definitie en reikwijdte van het transparantiebeginsel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In diverse uitspraken wordt een beschrijving van het transparantiebeginsel gegeven.1 Hierbij wordt meestal verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 april 2004 (Succhi di Frutta)2 en het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005.3 Op 7 december 2012 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen waarvan er één elders in deze editie geannoteerd is door Babette Blaisse-Verkooyen. In deze arresten worden de overwegingen uit 2005 gedeeltelijk herhaald en wordt het transparantiebeginsel als volgt omschreven:

’Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.

In zijn arrest van 24 januari 2008, C-532/06, (…) NJ 2008/307 (Lianakis/Alexandroupolis) heeft het HvJEU de in dit verband op de aanbestedende dienst rustende verplichting aldus verwoord dat een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria kan toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht (punt 38.).’4

De Hoge Raad voegt hier vervolgens aan toe dat dit zowel geldt voor gunningscriteria als uitsluitingsgronden:

’Gelet op het belang van het transparantiebeginsel voor aanbestedingsprocedures, moet worden aangenomen dat de door het HvJEU aanvaarde, op de aanbestedende dienst rustende, verplichting om de gunningscriteria in de aanbestedingsdocumenten te vermelden, ook geldt ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de aanbestedende dienst – indien daartoe aanleiding is – kan inroepen (met dien verstande dat deze dienst zich in voorkomende gevallen mede kan beroepen op uitsluitingsgronden die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvatting zou tot een willekeurige toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen leiden en daarmee een gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.’5

Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat het transparantiebeginsel voortvloeit uit het beginsel van gelijke behandeling. Er is dus geen sprake van een tegenstelling tussen deze beginselen.6

Het transparantiebeginsel is van toepassing op aanbestedingsplichtige opdrachten waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) van toepassing zijn. Daarnaast blijkt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie dat het transparantiebeginsel niet alleen uit de aanbestedingsrichtlijnen7 voortvloeit, maar rechtstreeks uit het vweu. Daarom moet het transparantiebeginsel ook in acht worden genomen als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij concessieverlening, opdrachten voor zogenaamde B-diensten, aanbestedingen onder de door de Europese Commissie vastgestelde drempelwaarden en bepaalde soorten vergunningstelsels.8

Er kan door private partijen ook vrijwillig gekozen worden om een aanbestedingsprocedure te volgen.9 In dat geval heeft zo’n partij zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het transparantiebeginsel.10 Ook als een gemeente grond verkoopt en besluit daarvoor een openbare biedprocedure te organiseren, is sprake van een private aanbesteding.11

Het Bao en Bass zullen (naar verwachting) op 1 april 2013 worden vervangen door de Aanbestedingswet 2012. Het transparantiebeginsel is ook in de Aanbestedingswet 2012 gecodificeerd.12 De hierna te bespreken uitspraken over het transparantiebeginsel blijven daarom ook na inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 relevant.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.