2.3.5.1 Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019

De Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 (hierna: de Beleidsregel I&W 2019) is de voorlopig laatste in een reeks elkaar opvolgende buitenwettelijke regelingen op het gebied van nadeelcompensatie. 2Op grond van de Beleidsregel I&W 2019 kent de minister aan degene die schade lijdt als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te laste van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd (art. 2 lid 1 Beleidsregel). De schade behoort in ieder geval voor rekening van de aanvrager te blijven indien niet wordt voldaan aan het vereiste van de abnormale en de speciale last (art. 3 lid 1 en art. 4 Beleidsregel). De Beleidsregel I&W 2019 berust op het égalité-beginsel. 3

De Beleidsregel I&W 2019 wordt in de praktijk voornamelijk toegepast bij grote infrastructurele projecten waarbij de minister van I&W betrokken is. 4Gedacht kan worden aan het onderhoud aan de ‘Hollandse brug’ (58 aanvragen voor een totaalbedrag van € 9.015.000), de uitbreiding van het sluizencomplex bij Eefde (47 aanvragen voor een totaalbedrag van € 2.572.908) of de recent ingevoerde verkeersmaatregelen rondom de ‘Haringvlietbrug’ (meer dan tien aanvragen verwacht). 5

Zowel materieel als procedureel is de Beleidsregel I&W 2019 gedurende de jaren veranderd. Van grote invloed op de laatste grote verandering was de ‘Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen’ (hierna: de Handleiding).6 De Handleiding is opgesteld om bestuursorganen te helpen bij het vaststellen van (beleids)regels ten aanzien van nadeelcompensatie en beoogt de rechtszekerheid en acceptatiegraad van nadeelcompensatiebesluiten te vergroten. De titel van de Handleiding is enigszins misleidend, want wekt de indruk dat de Handleiding gaat over alle vormen van nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen. In zekere zin is de Handleiding inderdaad breed toepasbaar. Dat is met name het geval waar het betreft de materiële criteria voor nadeelcompensatie en de procedure voor de indiening en afhandeling van nadeelcompensatieaanvragen.7 Voor de beoordeling van het normale maatschappelijke risico kent de Handleiding daarentegen een beperkte reikwijdte, en wel tot tijdelijke inkomensschade ten gevolge van infrastructurele maatregelen. 8De Beleidsregel I&W 2019 is waar mogelijk (de Beleidsregel is namelijk zelf niet beperkt tot tijdelijke inkomensschade) op de Handleiding gebaseerd.9 In het navolgende – waar het de benoeming, selectie en taakomschrijving van de adviseur betreft – zal de Handleiding dikwijls worden genoemd.

Voor wat betreft de benoeming en samenstelling van de adviescommissie, gingen de eerdere versies van de Beleidsregel (1991, 1999 en 2014) uit van het bekende uitgangspunt: in beginsel is voorafgaande advisering steeds geboden, tenzij de aanvraag kennelijk ongegrond is.10 In de Beleidsregel I&W 2019 is dat uitgangspunt behoorlijk afgezwakt; art. 15 lid 1 Beleidsregel I&W 2019 bepaalt dat de minister een adviescommissie kan instellen. De inschakeling van deskundigen is daarmee facultatief, terwijl dit in de eerdere versies nog imperatief was. De minister kan nu dus ook andere aanvragen dan kennelijk ongegronde zonder voorafgaande advisering afdoen. 11

Aan deze wijziging ligt de eerdergenoemde Handleiding ten grondslag. In de Handleiding wordt over het aspect deskundigenadvisering onder meer overwogen dat een bestuursorgaan niet steeds verplicht is om voorafgaand aan een te nemen nadeelcompensatiebesluit onafhankelijk deskundigenadvies in te winnen. De Handleiding neemt daarbij het kosten- en tijdsaspect in ogenschouw, en benadrukt ook dat een aantal aspecten waarover nu stelselmatig advies wordt ingewonnen net zo goed door het bestuursorgaan zelf kan worden beoordeeld. De opstellers van de Handleiding menen dat thans (te) veel aanvragen ‘klakkeloos’ naar de adviescommissie worden doorgestuurd. 12Het causaal verband, de voorzienbaarheid, de schadebeperkingsplicht, de vraag of de schade anderszins is verzekerd en (zelfs ook) het normale maatschappelijke risico zouden over het algemeen heel goed door het bestuursorgaan zelf kunnen worden beoordeeld. 13Dergelijke aspecten vereisen geen specifieke expertise waarover slechts een deskundige beschikt, aldus de Handleiding onder verwijzing naar vaste Afdelingsjurisprudentie. 14In de Handleiding wordt bovendien benadrukt dat er in veel gevallen kan worden volstaan met de inschakeling van slechts één deskundige (in plaats van drie). 15Hiervoor zoekt de Handleiding aansluiting bij de procedureverordening van het recentelijk opgeheven Schadeschap Luchthaven Schiphol. 16Art. 7 lid 2 van die verordening nam als uitgangspunt dat steeds één onafhankelijke deskundige werd benoemd, tenzij de inhoud van het verzoek aanleiding gaf tot de inschakeling van twee of drie deskundigen. De Beleidsregel I&W 2019 gaat niet zover als de Verordening Schadeschap Schiphol of de Handleiding, maar erkent wel dat niet steeds drie deskundigen nodig zijn. Waar de Beleidsregels I&W 1999 en 2014 nog stipuleerden dat de adviescommissie uit drie onafhankelijke deskundigen bestaat, schrijft de Beleidsregel I&W 2019 voor dat de adviescommissie uit ‘één of meer’ onafhankelijke deskundigen bestaat.17 Krachtens art. 15 lid 5 van de Beleidsregel I&W 2019 wordt de te benoemen adviseur of adviescommissie gedurende twee weken aan partijen voorgehangen. Tot slot valt nog op dat in de Handleiding tamelijk ‘losjes’ de vraag wordt opgeworpen of het überhaupt zou moeten gaan om externe en onafhankelijke deskundigen. 18De Handleiding lijkt mij hier te suggereren dat ook gebruik kan worden gemaakt van intern (ambtelijke) advisering. 19Ik verwijs naar § 5.4.3 voor de reden(en) waarom de eis van externe onafhankelijkheid nu juist zo belangrijk is in het nadeelcompensatierecht.

RWS behandelt jaarlijks veruit de meeste nadeelcompensatieaanvragen in verband met de uitvoering van infrastructurele maatregelen. Het is interessant om te bezien of de gewijzigde uitgangspunten ook daadwerkelijk hebben geleid tot een meer terughoudende inzet van deskundigen.

Daar lijkt vooralsnog het niet op. Volgens opgaaf van RWS werd in 2019 ongeveer 70% van de aanvragen afgedaan met inschakeling van een adviseur/adviescommissie.20 In 2020 lag dit percentage met ongeveer 80% zelfs hoger. RWS erkent weliswaar de mogelijkheden die de Beleidsregel I&W 2019 biedt voor meer afdoening zonder voorafgaande advisering, maar ziet (nog) geen significante wijziging in de mate waarin er een adviseur/adviescommissie wordt ingeschakeld. RWS weet wel te melden dat er bij nadeelcompensatieaanvragen voor tijdelijke inkomensschade minder gebruik wordt gemaakt van een adviseur dan bij andere schadeposten zoals de waardedaling van een onroerende zaak. Dat is in lijn met de Handleiding en diens nieuwe en uniforme methode voor de beoordeling van het normale maatschappelijke risico. Die nieuwe methode maakt het voor het betrokken bestuursorgaan makkelijker om het normale maatschappelijke risico bij tijdelijke inkomensschade ten gevolge van infrastructurele maatregelen zelf te beoordelen. 21Ten slotte blijkt uit opgaaf van RWS dat in verreweg de meeste gevallen wordt volstaan met de benoeming van één adviseur. Ook dat is in overeenstemming met de Handleiding.

De volgende vraag is hoe RWS bepaalt welke deskundigen op grond van de Beleidsregel I&W 2019 worden benoemd. Tot voor kort maakte RWS hiervoor gebruik van een zogenoemde ‘deskundigengids’; een lijst met namen van potentiële deskundigen waaruit RWS kon putten. Iedere deskundige kon zich voor deze deskundigengids aanmelden onder vermelding van enkele summiere gegevens zoals specialisme, uurtarief en werkgever. Om ervoor te zorgen dat iedere deskundige op gelijke wijze kans maakt op een benoeming en er een optimale prijs-kwaliteitverhouding bestaat, is onlangs afstand genomen van de deskundigengids. Thans maakt RWS gebruik van een aanbestedingsprocedure met raamovereenkomsten die is uitgezet via TenderNed. 22

Met betrekking tot de voorzitter en/of enig lid van de adviescommissies heeft RWS voor de duur van vier jaar een raamovereenkomst gesloten met vijftien opdrachtnemers (lees: de voorzitters van de deskundigencommissie). Die opdrachtnemers zijn geselecteerd via de aanbestedingsprocedure. De procedure bestond uit een selectie- en een gunningsfase. Tijdens de selectiefase konden alle geïnteresseerden zich bij RWS melden. Alle ge-interesseerden die vervolgens voldeden aan de – door RWS opgestelde – ‘geschiktheidseisen’23 stroomden door naar de gunningsfase.

Het doel van de gunningsfase was om te komen tot de genoemde raamovereenkomsten waarbij RWS het gunningscriterium van de ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’ heeft gehanteerd. Welke gegadigden de beste prijs-kwaliteitsverhouding hadden, werd beoordeeld aan de hand van een gewogen factormethode: op prijs en kwaliteit kon beide een maximaal aantal punten worden behaald. Ten aanzien van het gunningscriterium ‘prijs’ 24 waren dat er maximaal twintig, ten aanzien van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ 25 maximaal tachtig. De vijftien gegadigden die het hoogste totaalaantal punten hebben behaald, zijn partij voor de raamovereenkomst. De beoordeling geschiedde door een ‘Beoordelingsteam’ aan de hand van een intern vastgesteld beoordelingsdocument. De opdrachtnemers zijn niet allemaal natuurlijke personen. Indien gunning geschiedde aan een rechtspersoon/onderneming kan die rechtspersoon/onderneming tijdens de contractperiode nieuwe voorzitters nadeelcompensatie aandragen. Die aanvullende personen zullen op hun beurt moeten voldoen aan de geschiktheidseisen van RWS. De voorzitters van de commissies of enige leden van de éénhoofdige commissie zijn dus steeds partij bij de raamovereenkomst of medewerkers van de rechtspersoon die partij is bij de raamovereenkomst. Voor de overige leden, niet-juristen, van de adviescommissie heeft RWS een vergelijkbare aanbestedingsprocedure uitgezet, eveneens via TenderNed. Voor bijvoorbeeld taxateurs is er een raamovereenkomst aangegaan met 45 partijen voor de duur van vier jaar.26

De toekenning van de adviesopdracht in een concreet geval gaat als volgt. Eerst wordt een interessepeiling gedaan bij de partijen bij de raamovereenkomst.27 Indien meerdere partijen interesse tonen in de adviesopdracht, wordt een ‘randomizer tool’ ingezet. Heel concreet betekent dit dat via een computersysteem wordt geloot aan wie de opdracht wordt gegund. Met die partij wordt vervolgens de overeenkomst van (advies)opdracht aangegaan.

Uit het voorgaande bleek dat in de Handleiding suggesties worden gedaan voor de benoeming en samenstelling van de adviescommissie. Ook wat betreft hun taakomschrijving komt de Handleiding met een aantal voorstellen. De meest in het oog springende suggestie is om niet langer een integraal advies van de deskundige te vragen. Die suggestie moet worden bezien in het licht van de in de Handleiding geïntroduceerde nieuwe en uniforme methode voor de beoordeling van het normale maatschappelijke risico. Als ook de overige aanbevelingen in de Handleiding worden gevolgd, is de veronderstelling dat bestuursorganen grotendeels zelf in staat moeten zijn de aanvraag af te handelen. 28

Ook wordt geadviseerd om afstand te nemen van de klassieke hoorzitting ten overstaan van de deskundigen en partijen op informelere wijze hun standpunten naar voren te laten brengen. Als voorbeeld noemt de Handleiding een vergadering of (telefonisch) gesprek.29 Dergelijke, meer informele, manieren van horen worden geacht beter te passen bij de aard van de nadeelcompensatieprocedure. Ook wordt voorgesteld dat deskundigen het conceptrapport achterwege laten en direct met een definitief advies komen.30 Indien de reacties van partijen daartoe aanleiding geven dan kan de adviseur alsnog een nader advies uitbrengen (waardoor het definitieve advies van kleur verschiet en kan worden gezien als het conceptrapport). Het bestuursorgaan beslist met inachtneming van de op het (definitieve) rapport uitgebrachte reacties. Het voorstel om afstand te nemen van de conceptrapport-procedure past bij de meer algemene doelstellingen van de Handleiding om snellere en goedkopere nadeelcompensatieprocedures tot stand te brengen.31