3.3.5 Inspire Art

Het Verenigd Koninkrijk (b)lijkt een basis te worden voor vennootschappen die, zich beroepend op de vrijheid van vestiging, het vasteland van Europa betreden. Ook Nederland maakt kennis met dit fenomeen.

Gelijk in de zaak Centros wordt een vennootschap opgericht naar Engels recht; Inspire Art Ltd. (Inspire Art). Deze vennootschap heeft geen ondernemingsactiviteiten uitgeoefend in het Verenigd Koninkrijk en is ook geenszins van plan dat te gaan doen. Zij oefent slechts activiteiten in Nederland uit. De oprichting in het Verenigd Koninkrijk naar Engels recht is geschied om aldus de voordelen op zich van toepassing te doen zijn van de regeling voor het oprichten en in stand houden van vennootschappen volgens het Engels recht ten opzichte van de regeling naar Nederlands recht. Inspire Art heeft aangegeven het oog te hebben gehad op de omstandigheid dat naar Engels recht geen volstorting van aandelen tot E 18.000,-voorgeschreven is, de oprichting aanmerkelijk sneller verloopt, geen toetsing vooraf van de oprichting voorgeschreven is en minder dwingende bepalingen inzake statutenwijziging, aandelenoverdracht en publicatie gelden.

De Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam dient een verzoek in bij de Kantonrechter1 dat strekt tot aanvulling van de registratie van Inspire Art. De aanvulling ziet er op dat de Kamer van Koophandel van mening is dat Inspire Art een vennootschap is als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen2 (Wfbv).

Ter zitting wordt duidelijk dat Inspire Art voldoet aan de omschrijving van formeel buitenlandse vennootschap.3

In de Wfbv is een aantal bijzondere voorschriften opgenomen die gelden ten aanzien van formeel buitenlandse vennootschappen. De formeel buitenlandse vennootschap dient zich als zodanig in het handelsregister in te schrijven4 en moet op alle van de vennootschap uitgaande stukken bepaalde gegevens vermelden.5 Het geplaatste kapitaal en het volgestorte deel daarvan behoorden ten minste het bedrag te belopen dat voor naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen geldt6 Deze voorschriften zouden niet hebben gegolden als Inpsire Art activiteiten in Engeland ontplooide en er in Nederland sprake was geweest van een filiaal naast de onderneming in Engeland.7

De zaak doet in veel opzichten denken aan de casus in de Centros-zaak. Er is echter een groot en niet onbelangrijk verschil. In de Centros-zaak weigerde het plaatselijke handelsregister de vennootschap in te schrijven. Daarvan was bij Inspire Art geen sprake. De vennootschap werd wél ingeschreven.8 Maar daarnaast werden extra verplichtingen aan de vennootschap opgelegd die niet zouden zijn opgelegd als de vennootschap een reële band zou hebben gehad met het land van oprichting. Kernvragen waren of het opleggen van die verplichtingen in strijd is met het recht van vrije vestiging, en als dat zo zou zijn of de Wfbv dan de beperking van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. In de (Nederlandse) literatuur klonk de mening door dat toepasselijkheid van de Wfbv geen strijd opleverde met de vrijheid van vestiging, juist omdat structuur en inrichting van de vennootschap intact bleven.9

Om hier een antwoord op te krijgen worden door de Kantonrechter de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJEU:

Het HvJEU herhaalt bij de behandeling haar visie dat 'het voor de toepassing van de bepalingen inzake het recht van vestiging niet van belang is dat een vennootschap in een lidstaat enkel is opgericht met het doel zich te vestigen in een tweede lidstaat, om daar haar voornaamste, zo niet al haar economische activiteiten te ontplooien. De redenen waarom een vennootschap voor oprichting in een lidstaat kiest, hebben, afgezien van gevallen van fraude, immers geen gevolg voor de toepassing van de regels inzake de vrijheid van vestiging'.10 De omstandigheid dat een vennootschap in een lidstaat wordt opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, levert geen misbruik op, zelfs niet indien de betrokken vennootschap haar activiteiten hoofdzakelijk of uitsluitend in die tweede staat uitoefent.11

Dat Inspire Art in het Verenigd Koninkrijk is opgericht met als oogmerk te ontkomen aan de (meer stringente) Nederlandse voorwaarden ontneemt haar dus niet het recht een beroep te doen op de vrijheid van vestiging. De vraag of dat beroep bestaat is een andere vraag dan die of een lidstaat hiertegen maatregelen kan treffen.12 In dat licht overweegt het HvJEU dat het argument dat de Wfbv geen inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, omdat het slechts zou gaan om aanvullende administratieve verplichtingen, niet kan worden aanvaard.13 De Wfbv heeft tot gevolg dat bepaalde regels uit het Nederlandse vennootschapsrecht op buitenlandse vennootschappen dwingend worden toegepast als zij hun activiteiten (nagenoeg) uitsluitend in Nederland uitoefenen.14 Nederland onderwerpt de buitenlandse vennootschap die hier een filiaal wil starten (lees: gebruik wil maken van haar secundaire vestigingsrecht) aan regels die gelden bij de oprichting van haar eigen vennootschappen. En dus overweegt het HvJEU: 'De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling die het filiaal van een dergelijke vennootschap, welke in overeenstemming met de wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, verplicht om de regels betreffende het maatschappelijk kapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders van de staat van vestiging na te leven, heeft tot gevolg dat het gebruik door deze vennootschappen van de door het Verdrag erkende vrijheid van vestiging wordt belemmerd.'15

Het HvJEU maakt net als in de zaak überseering nog eens duidelijk dat een lidstaat vrij is om het op een vennootschap toepasselijke recht te bepalen bij gebreke van harmonisatie (de kern van Daily Mail) maar dat die vrijheid slechts bestaat in de verhouding tussen een vennootschap en het land van oprichting.16' 17 Conclusie is dat de gewraakte bepalingen uit de Wfbv de vrijheid van vestiging beperken. Wanneer die conclusie is getrokken, dient te worden nagegaan of er een rechtvaardigingsgrond is. Die is er volgens het HvJEU niet18 zodat het HvJEU komt tot de volgende uitspraak.19

Met Schutte-Veenstra20 ben ik eens dat consequentie van deze uitspraak is dat er in beginsel een vrije keuze van toepasselijk vennootschapsrecht binnen de Europese Unie is. Een ieder is vrij in de keuze in welke lidstaat hij een vennootschap opricht. Met die vennootschap kan hij uitsluitend werkzaamheden gaan verrichten in willekeurig welke andere lidstaat. Die lidstaat van vestiging is gehouden de slagboom te openen zonder het opleggen van enige specifieke aanvullende (belemmerende) verplichting, misbruikpreventie daargelaten.