9.4.5 Nadere uitwerking van het besluitcriterium

579. In deze paragraaf wordt stilgestaan bij het tweede deel van het effectcriterium: het naar Frans recht onbekende besluitcriterium. Aan dit criterium zou mogelijk voorbij kunnen worden gegaan nu art. 2 onder e en k richtlijn niet als zodanig zijn omgezet in de nationale wetgeving (ook niet bij de subnormen: par. 9.5.2, 9.6.3 en 9.7.2). Hoewel ingeperkt, is de rol van het besluitcriterium hiermee in het Franse recht echter niet volledig uitgespeeld. In de eerste rechtspraak met betrekking tot de richtlijnnormen wordt duidelijk acht geslagen op de tekst van de richtlijn. De aandacht voor het besluitcriterium wordt aangewakkerd door de rechtspraak van het HvJ inzake praktijken die niet langer verboden mogen worden naar nationaal recht.1 De koppelverkooppraktijk dient thans aan de open richt-lijnnormen te worden getoetst. In het kader van een richtlijnconforme interpretatie van het Franse recht, die eigenlijk neerkwam op een rechtstreekse toetsing aan de richtlijn, paste de Franse rechter het besluitcriterium toe.2 Deze toepassing vond plaats aan de hand van geobjectiveerde omstandigheden betreffende de aard van het product, het essentiële karakter van de informatie en de keuzevrijheid van de consument. De rechter stelde hoge eisen aan het bewijs dat de koppelverkooppraktijk aanleiding kon zijn tot een 'verkeerd' besluit (zie vorige alinea).

Volgens de Cour de cassation is de rechter vrij om de (statistische) omvang van de misleiding3 buiten beschouwing te laten. 4 Echter, in het kader van een toetsing aan art. 2a nieuwe Richtlijn misleidende reclame werd, door het beperkte bereik van de informatie, niet aan het besluitcriterium voldaan: het effect was niet groot genoeg.5

In de enige mij bekende individuele zaak met betrekking tot de Richtlijn OHP, is het besluitcriterium concreet ingevuld bij de vaststelling van de onrechtmatigheid van de praktijk.6 Deze concrete invulling zou eigenlijk alleen moeten plaatsvinden bij de vaststelling van de schade. De literatuur spoort overigens aan tot een concrete invulling van het besluitcriterium door de gelijkenis met de wilsgebreken en het leerstuk van de wilsovereenstemming te benadrukken.7 Dit vergroot het risico dat voorbij wordt gegaan aan het feit dat, in de richtlijn, een potentieel effect voldoende is, en dat een besluit om niet te contracteren, ook een besluit is.8