V.5.2.2 Toezicht

Oorspronkelijk wilde de minister in art. 2:129a/239a lid 1 BW vastleggen dat de taak om toezicht te houden niet aan een uitvoerend bestuurder kan worden opgedragen.1 De gedachte was dat de toezichthoudende taak hierdoor in ieder geval op de niet-uitvoerende bestuurders zou rusten. Bij nader inzien meende de minister dat deze gedachte niet goed uit de verf kwam.2 De voorgestelde bepaling bood ruimte om een of meer, maar niet alle niet-uitvoerende bestuurders met het houden van toezicht te belasten. De redactie van de bepaling werd daarom gewijzigd.3 Sinds 1 januari 2013 bepaalt de tweede volzin van art. 2:129a/239a lid 1 BW dat de taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door de bestuurders niet door een taakverdeling aan de niet-uitvoerende bestuurders kan worden ontnomen.

De tweede volzin van art. 2:129a/239a lid 1 BW begrenst de vrijheid om de taken te verdelen. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door de bestuurders moet op grond van deze bepaling op alle niet-uitvoerende bestuurders rusten. Dit wil evenwel niet zeggen dat de taak exclusief bij de niet-uitvoerende bestuurders ligt. De wet laat mijns inziens de mogelijkheid open dat de toezichthoudende taak op het voltallige bestuur rust. Dortmond is het op dit punt niet met mij eens. Volgens hem moet vanwege art. 2:129a/239a lid 3 BW in de statuten worden bepaald dat de niet-uitvoerende bestuurders toezicht houden.4 Het standpunt van Dortmond vindt geen steun in de wettekst. Uit art. 2:129a/239a lid 1 BW volgt dat de toezichthoudende taak expliciet aan de niet-uitvoerende bestuurders kan worden toebedeeld, maar verplicht is dat niet. Is de toezichthoudende taak niet bij of krachtens de statuten aan de niet-uitvoerende bestuurders toegedeeld, dan rust zij mijns inziens op het gehele bestuur.5

Om van effectief en onafhankelijk toezicht te kunnen spreken, is het zaak dat de toezichthoudende taak aan de niet-uitvoerende bestuurders wordt toebedeeld.6 De slager keurt anders zijn eigen vlees. Tegen deze achtergrond raadt Kersten de wetgever aan in art. 2:129a/239a lid 1 BW vast te leggen dat de toezichthoudende taak moet worden toebedeeld aan de niet-uitvoerende bestuurders.7 Hoewel ik het voorstel van Kersten waardeer, valt op de door haar voorgestelde formulering het nodige af te dingen. De door haar voorgestelde tekst roept namelijk de vraag op wat rechtens is als de taak niet aan de niet-uitvoerende bestuurders wordt toegekend. Ik stel daarom voor in art. 2:129a/239a lid 1 BW te bepalen dat de niet-uitvoerende bestuurders belast zijn met het houden van toezicht op de uitvoerende bestuurders.8 Inspiratie voor deze formulering ontleen ik aan de Caribisch-Nederlandse regelingen.9 Het voordeel van de door mij voorgestelde wettekst is dat geen uitvoering hoeft te worden gegeven aan art. 2:129a/239a lid 1 BW om effectief en onafhankelijk toezicht te bewerkstelligen. De toezichthoudende taak ligt dan immers al bij de niet-uitvoerende bestuurders.10

De tekst van art. 2:129a/239a lid 1 BW impliceert tot slot dat de toezichthoudende taak de uitvoerende bestuurders kan worden afgenomen. Betekent dit dat de uitvoerende bestuurders in het geheel geen toezicht hoeven te houden als de taak bij of krachtens de statuten aan de niet-uitvoerende bestuurders is toegekend? De wet blinkt op dit punt niet uit in helderheid.

De toezichthoudende taak waar art. 2:129a/239a lid 1 BW op doelt, betreft mijns inziens een geïntensiveerde vorm van collegiaal toezicht.11 Ik schaar mij achter de opvatting van Dumoulin dat een dergelijke toezichthoudende taak op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW aan de uitvoerende bestuurders kan – en moet – worden ontnomen.12 Iets anders is dat het beginsel van collegiaal bestuur ieder van de bestuurders dwingt tot het houden van toezicht op de taakuitoefening door de bestuurders. De bestuurders moeten elkaar in zekere mate controleren met het oog op de collectieve verantwoordelijkheid en – in het verlengde daarvan – aansprakelijkheid voor het gevoerde beleid.13 Deze vorm van collegiaal toezicht rust op iedere bestuurder, dus ook op iedere uitvoerende bestuurder.14 Mijn zienswijze vindt steun in de parlementaire geschiedenis. In de nota naar aanleiding van het verslag schreef de minister dat toezicht niet exclusief een aangelegenheid voor de niet-uitvoerende bestuurders is. De uitvoerende bestuurders moeten volgens hem eveneens optreden wanneer zij er kennis van dragen dat een mede-uitvoerend bestuurder zijn taak niet naar behoren vervult.15 Ik kom hier in § VI.3.3 op terug.

Tot zover de tweede volzin van art. 2:129a/239a lid 1 BW. De derde volzin stelt eveneens grenzen aan de mogelijkheid tot taakverdeling. Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder kunnen op grond van deze bepaling niet aan een uitvoerend bestuurder worden toebedeeld. Bij deze beperkingen zijn eveneens de nodige kanttekeningen te plaatsen.