2.3.3.2 Het bestuursverbod in het wetsvoorstel Personenvennootschappen

Het bestuursverbod is in het wetsvoorstel Personenvennootschappen opgenomen in art. 7:837 lid 2 BW, dat als volgt luidt:

De inhoud van het thans in art. 20 lid 2 WvK opgenomen bestuursverbod zelf is in art. 7:837 lid 2 BWopgenomen in het zinsdeel voor de eerste komma; het aan overtreding verbonden gevolg, dat thans in art. 21 WvK is opgenomen, is te vinden in het zinsdeel daarna. Voor een zinvolle analyse lijkt het goed de beide aspecten, evenals hierboven met betrekking tot het geldende recht en het Ontwerp-Van der Grinten is gedaan, gescheiden te behandelen. Allereerst de inhoud van het bestuursverbod zelve, waarbij als eerste de meer principiële vraag opkomt of het wel zinvol is dit verbod te continueren. Het bevestigende antwoord hierop hangt volgens de memorie van toelichting ten nauwste samen met de omstandigheid dat de commanditair, zoals hierboven besproken, niet besturend vennoot kan zijn en dus ook niet als besturend bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. In de memorie van toelichting worden de bekende rechtsgronden voor het bestuursverbod gereleveerd: vanouds wilde de wetgever voorkomen enerzijds dat bij derden de indruk postvat dat de commanditair in werkelijkheid besturend vennoot zou zijn, en anderzijds dat deze in staat zou zijn om zonder eigen persoonlijke verbondenheid de commanditaire vennootschap riskante handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten. Deze ratio geldt volgens de memorie van toelichting nog steeds.1 Gemotiveerd wordt deze stelling niet, wat gelet op de ten opzichte van 1838 sterk gewijzigde juridische, macro-economische en maatschappelijke omstandigheden2 minst genomen teleurstellend is.

Volgens art. 7:837 lid 2 BW zoals voorgesteld in het wetsvoorstel Personenvennootschappen omvat het bestuursverbod twee gedragingen. In de eerste plaats overtreedt de commanditair dat verbod wanneer hij al dan niet krachtens volmacht in naam van de vennootschap jegens derden optreedt. Hierin herkennen we art. 20 lid 2 WvK van het huidige recht. Anders dan het Ontwerp-Van der Grinten3 ziet de wetgever in het licht van de ratio van de regeling geen reden om op dit punt van het huidige recht af te wijken. Ook indien de commanditair krachtens algemene of bijzondere volmacht van de besturende vennoten namens de vennootschap optreedt, dient volgens de wetgever – eveneens in afwijking van het Ontwerp-Van der Grinten – de hierna nog te bespreken sanctie in te treden.4 De reden hiervoor is dat volgens de wetgever door een zodanig optreden onduidelijkheid over diens rechtspositie wordt bevorderd.5 In verband hiermee heeft de wetgever ook de zinsnede in lid 3 van art. 7.13.3.2 BW van het Ontwerp-Van der Grinten luidend ‘als ware hij beherend vennoot’ laten vervallen. Het enige materiële argument dat daarvoor wordt aangevoerd is dat deze zinsnede, zoals in de literatuur is opgemerkt, onzekerheid op zou roepen.6 Hierboven heb ik al uiteengezet dat mij dit niet een wezenlijk bezwaar toeschijnt.7 In de commentaren op het wetsvoorstel Personenvennootschappen wordt verdedigd dat dit verbod niet ieder extern optreden van de commanditair verbiedt: het optreden als opdrachtnemer van de commanditaire vennootschap zou een commanditaire vennoot mogelijk zijn.8 Meer in het algemeen zou elk optreden van een commanditaire vennoot zijn geoorloofd waarbij hij in het economisch verkeer niet de indruk wekt een positie in te nemen die normaliter door de besturend vennoot wordt ingenomen.9 Hoezeer ik een dergelijke interpretatie ook zou toejuichen, of dit ook inderdaad de bedoeling van de wetgever was waag ik te betwijfelen, gelet op de afwijzende opstelling die het wetsvoorstel Personenvennootschappen inneemt tegenover het aanvaarden van enige activiteit van de commanditair.

In de tweede plaats is volgens art. 7:837 lid 2 BW sprake van overtreding van het bestuursverbod, wanneer de commanditaire vennoot door zijn handelen een beslissende invloed uitoefent op het optreden door de besturende vennoot namens de vennootschap. Hierin herkennen we de ruime leer. Dat de wetgever hiervoor kiest verbaast niet, gelet op de hand die Maeijer in het wetsvoorstel Personenvennootschappen heeft gehad.10 Deze keuze sluit volgens de wetgever aan bij een van de traditionele gronden voor het bestuursverbod: het voorkomen dat de commanditair in staat zou zijn om zonder eigen persoonlijke verbondenheid de commanditaire vennootschap al te gewaagde handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten. Deze door de wetgever – in afwijking van het advies van de Raad van State11 – gemaakte keuze voor de ruime leer heeft in de literatuur een stortvloed van doorgaans kritisch commentaar veroorzaakt. 12 Vooreerst wordt er in de literatuur op gewezen dat het criterium ‘beslissende invloed’ vaag is en daarmee rechtsonzekerheid schept.13 Ook wordt betoogd dat een derde niet in verwarring kan zijn over de status van de commanditair indien hij niet weet wie de commanditaire vennoten zijn.14 Daarnaast wordt in de literatuur opgemerkt dat het uitgangspunt dat de commanditair niet in staat behoort te zijn zonder eigen persoonlijke verbondenheid voor rekening van de vennootschap gewaagde transacties te doen aangaan niet meer van deze tijd is.15 Verder wordt erop gewezen dat dit beïnvloedingsverbod bewijsrechtelijke problemen zal veroorzaken.16 De beslissende invloed moet immers worden gesteld en bij betwisting aannemelijk worden gemaakt. Aangezien deze beslissende invloed uitsluitend binnen de vennootschappelijke organisatie wordt uitgeoefend zal deze bewijslast zwaar drukken op de derde die op deze regel een beroep wil doen.17 Ten slotte wordt in de literatuur betoogd dat in de praktijk, in het bijzonder in de private equity en venture capital sector, partijen vaak met een zeer aanzienlijke kapitaalinbreng als commanditair vennoot in commanditaire vennootschappen participeren.18 Daarbij hebben zij de begrijpelijke wens, en vanuit riskmanagement-oogpunt en vanuit hun gehoudenheid verantwoording af te leggen aan derden die hun ter investering geldmiddelen hebben toevertrouwd ook de plicht, het beleid van de vennootschap waarin zij hebben geïnvesteerd te monitoren en zo toezicht te houden op de wijze waarop de gecommanditeerde vennoten zich kwijten van hun verantwoordelijkheden.19 Het risico dat zij als commanditaire vennoten hoofdelijk aansprakelijk zouden worden doordat zij dusdoende geacht worden een beslissende invloed op het handelen van de besturende vennoten uit te oefenen, zal een fnuikende invloed kunnen hebben op de bereidheid commanditair kapitaal ter beschikking te stellen.20 Tegengeworpen kan worden, dat volgens de memorie van toelichting bij het – intern – uitoefenen van een beslissende invloed op het handelen van de besturende vennoten door de commanditaire vennoot moet worden gedacht aan (misbruik-)situaties, waarbij de positie van de besturende vennoten is uitgehold tot die van stromannen, die bij het optreden naar buiten volledig naar het pijpen van de commanditair(en) moeten dansen.21 Vergelijkbare geruststellende woorden over het loutere antimisbruik karakter van deze bepaling zijn ook later in de parlementaire geschiedenis te vinden22 en ook Maeijer heeft meermalen bevestigd dat de beslissende invloed niet te snel mag worden aangenomen.23 In het bijzonder wordt benadrukt dat kan worden overeengekomen dat de commanditaire vennoot bepaalde instemmings- en goedkeuringsrechten heeft zonder dat daardoor het bestuursverbod wordt overtreden.24 In dit verband is ook gewezen op art. 7:810 BW zoals voorgesteld door het wetsvoorstel Personenvennootschappen, waarin wordt bepaald dat een besturend vennoot andere dan normale rechtshandelingen slechts voor rekening van de vennootschap kan verrichten wanneer de andere vennoten daarmee instemmen.25 Ook kan worden overeengekomen dat de commanditair toezicht zal houden op het bestuur. In al deze gevallen kan de commanditair een handeling van de gecommanditeerde vennoot wel beletten, maar kan hij hem daartoe niet noodzaken, en daarmee mist hij een beslissende invloed op het ‘actief en extern (in naam van de vennootschap) optreden van de besturende vennoten’.26 Of dit alles voldoende zou zijn geweest om de zorgen uit de praktijk weg te nemen blijft de vraag: de vrees bestond dat juist door het uitoefenen van door hem bedongen instemmings- en goedkeuringsrechten de commanditair geacht moest worden een beslissende invloed uit te oefenen op het optreden van de gecommanditeerde vennoot namens de vennootschap.27 Ook vanuit de Eerste Kamer is de minister gevraagd waarom hij ondanks de vaagheid en lastige meetbaarheid van deze nieuwe norm toch daaraan vasthoudt.28 Door het intrekken van het wetsvoorstel Personenvennootschappen ontsloeg de minister zich van de verplichting hierop te antwoorden en is deze kwestie niet langer van belang.

Wat de BV/CV-structuur betreft wordt in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel Personenvennootschappen gesteld dat het enkele feit dat de commanditaire vennoot tevens directeur en enig aandeelhouder is van de kapitaalvennootschap die besturend vennoot is van een commanditaire vennootschap tot een situatie leidt waarin een beslissende invloed wordt aangenomen en die daarmee eo ipso in strijd is met art. 7:837 lid 2 BW.29 Ook onder huidig recht wordt wel aangenomen dat een dergelijke opzet strijdt met artikel 20 lid 2 WvK, overigens zonder dat daartoe de omweg van de eis van de beslissende invloed wordt genomen.30 Wel laat de formulering in de memorie van toelichting een aantal belangrijke kwesties onbeantwoord. In de eerste plaats is het twijfelachtig of dit verbod wel op zijn plaats is indien er een duidelijk onderscheid wordt gemaakt in de positie die de betrokken persoon naar buiten inneemt: als de commanditair duidelijk maakt dat hij optreedt als directeur van de BV die gecommanditeerd vennoot is, is er geen reden daarin een overtreding van het bestuursverbod te zien. In de praktijk is er juist behoefte aan een BV/CV-structuur waarbij de directeur-enig aandeelhouder tevens commanditair vennoot is (vgl. de in Duitsland vaak voorkomende GmbH & Co. KG).31 Afgezien daarvan is de voorgestelde regel op een aantal punten niet duidelijk. Nu volgens de in de memorie van toelichting gebruikte woorden de combinatie van commanditair/ directeur-enig aandeelhouder is verboden doemt de vraag op of de commanditair dan wel directeur mag zijn van de besturend vennoot-BV wanneer hij daarin geen aandelen houdt, een situatie die volgens Maeijer thans wel door het verbod van artikel 20 lid 2 WvK wordt getroffen.32 De tekst van de toelichting lijkt dat niet te verbieden; deze lijkt het zelfs mogelijk te maken dat commanditair zonder overtreding van het bestuursverbod een minderheid of zelfs een meerderheid van de aandelen in de besturend vennoot-BV houdt: zolang hij maar niet de enige aandeelhouder daarvan is valt hij niet onder de situatie die in de toelichting als strijdig met het bestuursverbod wordt aangemerkt. Ook komt de vraag op of het de commanditair geoorloofd is directeur/enig aandeelhouder te zijn van de gecommanditeerde vennoot-BV wanneer deze niet met bestuur is belast en dus geen besturend vennoot is. Daarnaast blijft onduidelijk of andere in de praktijk veel voorkomende, meer gecompliceerde varianten op de BV/CV-structuur33 dan die in de parlementaire geschiedenis zijn genoemd, wel zijn toegestaan. Ook op dit terrein had er aan duidelijkheid en daarmee aan rechtszekerheid nog veel kunnen worden gewonnen.