4.10.3.2 Argumenten vóór toepasselijkheid van art. 2:11 BW op tweedegraads (mede-)beleidsbepalers

Onderstaande argumenten kan men aandragen voor een ruime uitleg van art. 2:11 BW die inhoudt dat dat artikel ook betrekking heeft op tweedegraads (mede-) beleidsbepalers.

Argument 1: de beperking aangebracht in onder meer artt. 2:138/248 lid 7 BW geldt enkel ter afbakening van het bestuurdersbegrip in bijvoorbeeld art. 2:9 BW

Artt. 2:207 lid 3 BW, 2:216 lid 4 BW en 2:138/248 lid 7 BW spreken over de gelijkstelling van de (mede-)beleidsbepaler met een bestuurder “voor de toepassing van dit artikel” of “voor de toepassing van dit artikellid”. Voorstanders van toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de tweedegraads (mede-) beleidsbepaler kunnen aanvoeren dat de wetgever bij de gelijkstelling in die artikelen van de bestuurder en de (mede-)beleidsbepaler enkel heeft geprobeerd een afbakening aan te brengen ten opzichte van het bestuurdersbegrip gehanteerd in bijvoorbeeld art. 2:9 BW. De wetgever had bij die afbakening – zo kunnen die voorstanders aanvoeren – helemaal geen oog voor art. 2:11 BW.

Argument 2: uitleg door de Hoge Raad van het begrip “bestuurder” is inconsequent

Een (ander) argument voor een ruime uitleg van art. 2:11 BW is dat het inconsequent te noemen is dat de Hoge Raad wel de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler onder het in art. 2:11 BW gehanteerde begrip “bestuurder” (en daarmee onder de reikwijdte van dat artikel) brengt, maar niet de tweedegraads (mede-) beleidsbepaler. Art. 2:11 BW berust op een fictie. Die fictie houdt in dat alle bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder als tweedegraads bestuurders bijvoorbeeld eveneens geacht worden een (inmiddels) in staat van faillissement verkerende vennootschap te hebben bestuurd. Men kan stellen dat die fictie niet van andere orde is dan het vermoeden dat bijvoorbeeld ook de (mede-) beleidsbepalers van die rechtspersoon-bestuurder het beleid in de bestuurde rechtspersoon hebben (mede-)bepaald.1 Het is volgens voorstanders van een ruime opvatting omtrent de personele reikwijdte van art. 2:11 BW onnodig en ongewenst dat de Hoge Raad uitsluitend tweedegraads bestuurders in formele zin onder de reikwijdte van art. 2:11 BW laat vallen en daarmee binnen één artikel twee bestuurdersbegrippen hanteert.2 De rechtszekerheid brengt mee dat binnen art. 2:11 BW niet twee bestuurdersbegrippen gehanteerd dienen te worden.

Overigens kan men stellen dat – gelet op die rechtszekerheid – de afwijzing van aansprakelijkheid via art. 2:11 BW van een formeel bestuurder van een rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler meer voor de hand ligt dan de afwijzing van de aansprakelijkheid van de (mede-)beleidsbepaler van een rechtspersoon-bestuurder.3 Een tweedegraads formeel bestuurder hoeft namelijk niet per se te weten dat hij bestuurder is van een rechtspersoon die (mede) het beleid bepaalt van een andere rechtspersoon. Op grond van de huidige jurisprudentie kan men niettemin die bestuurder via art. 2:11 BW aansprakelijk stellen.

In het verlengde van het vorenstaande wijs ik op de zienswijzen van Wezeman en Lennarts. Wezeman ziet geen reden waarom art. 2:11 BW niet ook zou mogen gelden voor tweedegraads (mede-)beleidsbepalers, ongeacht of de in staat van faillissement verkerende vennootschap nu formeel of feitelijk bestuurd werd door een rechtspersoon.4 Volgens Wezeman is het antwoord op de vraag welke soort bestuurder onder de (eerstegraads en tweedegraads) bestuurder van art. 2:11 BW begrepen dient te worden, afhankelijk van hetgeen in de toe te passen aansprakelijkheidsbepaling onder bestuurder moet worden verstaan.5 Lennarts merkt in dat kader op dat voor de interpretatie van beide bestuurdersbegrippen in art. 2:11 BW van belang is dat art. 2:248 lid 7 BW de (mede-) beleidsbepalers met de formeel bestuurders gelijkstelt. Dit betekent volgens Lennarts dat art. 2:11 BW de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW ook doorschakelt naar tweedegraads (mede-)beleidsbepalers.6

Argument 3: misbruik van rechtspersoonlijkheid wordt verminderd door ruime uitleg van art. 2:11 BW

Onder “misbruik van rechtspersoonlijkheid” kan men verstaan het gebruik van een rechtspersoon voor ongeoorloofde doeleinden, waarbij dan met name gedacht kan worden aan het gebruik daarvan met de opzet om ten nadele van crediteuren persoonlijk voordeel te verwerven.7 Doel van art. 2:11 BW is het voorkomen dat een persoon aansprakelijkheid kan ontgaan door tussenschakeling van een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon(-bestuurder). Men kan zich op het standpunt stellen dat misbruik van rechtspersoonlijkheid kan worden beperkt indien onder het begrip “bestuurder” in art. 2:11 BW niet alleen de (eerstegraads en tweedegraads) formeel bestuurder valt, maar ook de (eerstegraads en tweedegraads) (mede-)beleidsbepaler. In een dergelijk geval kan men – zo kan men stellen – personen die zich achter rechtspersonen verschuilen om hun kwalijke activiteiten te ontplooien doeltreffender aanpakken. De huidige jurisprudentie maakt het namelijk een “kwaadwillend persoon” relatief gemakkelijk om aansprakelijkheid via art. 2:11 BW te ontlopen door als (mede-) beleidsbepaler een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder “tussen te schakelen”. De (mede-)beleidsbepaler kan in een dergelijk geval van eerstegraads (mede-) beleidsbepaler (die onder de reikwijdte van art. 2:11 BW valt) verworden tot een tweedegraads (mede-)beleidsbepaler. De tweedegraads (mede-)beleidsbepaler kan – zo stellen aanhangers van de onderhavige ruime opvatting – op grond van de huidige jurisprudentie niet succesvol via art. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden. Het tussenschuiven van een rechtspersoon-bestuurder door kwaadwillende personen kan op die manier voor bijvoorbeeld een curator een bewijsrisico opleveren.8

Art. 2:11 BW houdt geen zelfstandige aansprakelijkheidsregel in. Men dient art. 2:11 BW altijd toe te passen in samenhang met een materiële aansprakelijkheidsbepaling. De abstractiegedachte houdt in dat geabstraheerd wordt van de bestuurslaag bij de beoordeling van de vraag hoe een materiële aansprakelijkheidsbepaling die een gelijkstelling bevat tussen de figuur van de bestuurder en de figuur van de (mede-)beleidsbepaler (zoals art. 2:138/248 BW) toegepast dient te worden. Indien wordt geabstraheerd van de eerste bestuurslaag, zou – zo kan men stellen – de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler niet zijn ontkomen aan aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW, zulks (mede) gelet op het bepaalde in lid 7 van die artikelen.9 Door toepassing van voormelde abstractietheorie wordt de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler als het ware geacht eerstegraads (mede-)beleidsbepaler te zijn. Hij moet door zijn tweedegraadspositie niet in een gunstiger positie komen te verkeren dan ingeval hij eerstegraads (mede-)beleidsbepaler zou zijn geweest. De gelijkstelling in art. 2:138/248 lid 7 BW van een (mede-)beleidsbepaler met een formeel bestuurder kan eveneens op art. 2:11 BW worden toegepast, zodat ook een tweedegraads (mede-)beleidsbepaler aansprakelijk te houden is op grond van artt. 2:138/248 jo. 2:11 BW.

Argument 4: aansprakelijkheid via art. 2:11 BW is noodzakelijk voor de aansprakelijkstelling van (mede-)beleidsbepalers die men niet rechtstreeks aansprakelijk kan houden

Onder omstandigheden kan men een persoon rechtstreeks op grond van art. 2:248 (lid 7) BW als eerstegraads (mede-)beleidsbepaler aansprakelijk houden.10 Het kan daarbij ook gaan om gevallen waarin de feiten erop wijzen dat een tweedegraads (mede-)beleidsbepaler beleidsbepalende invloed heeft uitgeoefend in de (inmiddels in staat van faillissement verkerende) bestuurde vennootschap.11 In gevallen waarin de formeel bestuurders bijvoorbeeld geen verhaal bieden12 én men over voldoende informatie beschikt om de betreffende vordering te kunnen onderbouwen (hetgeen in het algemeen overigens lastig kan zijn), kan gedacht worden aan aansprakelijkstelling van de tweedegraads (mede-)beleidsbepalers op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).13 In laatstgemelde gevallen hoeft men art. 2:11 BW niet toe te passen.14 Het feit dat een persoon onder omstandigheden rechtstreeks aansprakelijk gesteld kan worden “via” artt. 2:138/248 (lid 7) BW behoeft echter niet in de weg te staan aan een (indirecte) aansprakelijkheid van die persoon via art. 2:11 BW. Men dient te bedenken dat het niet noodzakelijkerwijze (mede-)beleidsbepaler A hoeft te zijn (geweest) die aan de (verkeerde) touwtjes heeft getrokken bij de inmiddels in staat van faillissement verklaarde rechtspersoon. Theoretisch beschouwd, kan dat een voor deze (mede-)beleidsbepaler A volstrekt onbekende persoon zijn geweest. In die situatie – waarin men niet tot een rechtstreekse aansprakelijkheid van A (en die onbekende persoon) op grond van art. 2:138/248 BW kan komen – kan wel degelijk behoefte bestaan aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW.Vgl. (in andere bewoordingen) Kroeze en Wezeman 2016, p. 230.

Indien op voorhand vast zou staan dat een persoon slechts het beleid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder/(mede-)beleidsbepaler heeft (mede-) bepaald en niet dat van de bestuurde rechtspersoon, dan kan die persoon niet op grond van artt. 2:138/248 jo. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden.15 m In de praktijk zal dit echter niet altijd 100% duidelijk zijn voor een curator. Vandaar dat de curator – uitgaande van deze ruime opvatting – in een in bewijsrechtelijk opzicht betere positie wordt geplaatst c.q. dient te worden geplaatst dan de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler. Indien de curator het direct (mede) bepalen van het beleid van de bestuurde rechtspersoon niet kan aantonen, hoeft hij namelijk “slechts” aan te tonen dat de persoon in kwestie feitelijk het beleid van de aansprakelijke eerstegraads rechtspersoon-bestuurder, dan wel van de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler heeft (mede-)bepaald als ware hij bestuurder.16 De aansprakelijkheid van de tweedegraads (mede-) beleidsbepaler treedt echter niet in indien laatstgenoemde ten minste aannemelijk maakt dat hij niet het beleid van de in staat van faillissement verklaarde vennootschap heeft (mede-)bepaald (vgl. artt. 2:138/248 lid 3 jo. 2:11 BW).17 Naar ik vermoed, zal een dergelijk verweer veeleer bestaan uit het inzichtelijk maken waaruit het beleidsbepalen heeft bestaan, alleen al omdat het in bewijsrechtelijk opzicht schier onmogelijk is om aan te tonen dat men geen bemoeienis heeft gehad met het beleid van de bestuurde rechtspersoon. Een rechter zal in voorkomend geval dienen te beoordelen of de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler er in voldoende mate in is geslaagd het vorenstaande aan te tonen c.q. aannemelijk te maken.

Argument 5: ratio van art. 2:11 BW

Ruim vóór het arrest Lammers-Aerts was Winter ten aanzien van de vraag of art. 2:11 BW betrekking heeft op de eerstegraads rechtspersoon-(mede-) beleidsbepaler reeds van mening dat de ratio van art. 2:11 BW de doorslag dient te geven, gelet op het feit dat de wetsgeschiedenis en de wettekst niet de gewenste duidelijkheid verschaffen.18 Hij merkt op dat niet valt in te zien waarom deze bepaling wel van toepassing is op bestuurders die hun rechtspersoon de formele bestuursbevoegdheid en bestuursverantwoordelijkheid in een andere rechtspersoon op zich laten nemen, maar niet op bestuurders die hun rechtspersoon met terzijdestelling van het formele bestuur als (mede-)beleidsbepalers in een andere rechtspersoon laten optreden.19 Voorstanders van een ruime personele reikwijdte van art. 2:11 BW kunnen zich op het (vergelijkbare) standpunt stellen dat de ratio van art. 2:11 BW met zich brengt dat de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler op dezelfde wijze als een tweedegraads bestuurder valt onder de reikwijdte van art. 2:11 BW.20

Argument 6:het leerstuk van de schijnhandeling brengt een ruime uitleg van art. 2:11 BW mee

Kroeze en Wezeman wijzen in het kader van hun pleidooi voor een ruime uitleg van art. 2:11 BW op onder meer het leerstuk van de schijnhandeling.21 Uit de toevoeging ”als ware hij bestuurder” in art. 2:138/248 lid 7 BW springt volgens deze schrijvers naar voren dat de (mede-)beleidsbepaler in feite de bestuurstaak uitoefent, dat hij zich in materiële zin gedraagt als bestuurder. Volgens Kroeze en Wezeman kan het pseudobestuurderschap zich soms extern manifesteren. In elk geval manifesteert zich dat intern. Zij betogen dat hier sprake is van een schijnhandeling. De bestuurder en de (mede-)beleidsbepaler wekken in (al dan niet stilzwijgende) samenspraak extern de indruk dat de formeel bestuurder het in de rechtspersoon voor het zeggen heeft, dat hij het beleid en de gang van zaken bepaalt en niet de (mede-)beleidsbepaler. Zij houden echter voor de buitenwereld verborgen dat het de (mede-)beleidsbepaler is die het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon bepaalt of mede bepaalt. Beide schrijvers nemen aan dat een benadeelde partij (waaronder begrepen de curator) de bestuurder én de (mede-)beleidsbepaler – die immers heeft gehandeld als ware hij bestuurder – in een aansprakelijkheidsprocedure zowel mag houden aan de gesimuleerde situatie (de bestuurder bepaalt exclusief het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon), als aan de gedissimuleerde situatie (de beleidsbepaler bepaalt (mede) feitelijk het beleid en de gang van zaken). Kroeze en Wezeman merken op dat het feit dat de bestuurder en de (mede-)beleidsbepaler gehouden mogen worden aan de gesimuleerde situatie voortvloeit uit de gedachte dat derden mogen afgaan op de situatie zoals die aan hen is gepresenteerd. Het feit dat de bestuurder en de (mede-)beleidsbepaler gehouden mogen worden aan de gedissimuleerde situatie vloeit – aldus Kroeze en Wezeman – voort uit de gedachte dat het wezen niet voor de schijn hoeft te wijken. Voorwaarde bij het vorenstaande is dat onomstotelijk kan worden vastgesteld dat de (mede-)beleidsbepaler zich heeft gedragen als ware hij bestuurder. Daarin is namelijk de simulatie gelegen.22