3.5.5 De formele schaduwbestuurder

De derde categorie betreft de persoon die – niet zijnde een statutaire bestuurder – met het statutaire bestuur (of een meerderheid van de bestuurders) heeft afgesproken dat zijn wensen (in beginsel) zullen worden uitgevoerd (de formele schaduwbestuurder).1 Deze quasi-bestuurder handelt op basis van een gemaakte afspraak,2 en zijn positie heeft (in de regel) een structureel karakter aangezien hij voor langere tijd wil dat zijn wensen worden uitgevoerd. In dit verband kan worden gedacht aan de opdrachtgever van een trustkantoor (ook wel principaal genoemd), welk trustkantoor optreedt als formele bestuurder van een vennootschap waarvan de opdrachtgever de aandeelhouder of (anderszins) de uiteindelijk gerechtigde is. Het kan ook gaan om bijvoorbeeld een stichting waarvan de opdrachtgever de uiteindelijk gerechtigde tot het vermogen is. De trustbestuurder handelt hier te goeder trouw, in die zin, dat aan de gekozen opzet als zodanig niets mis is.

Ik wijs in dit verband nog op de zaak Gainsford q.q./RSA.3 Daarin is de vraag aan de orde of het vermogen dat ten name van een Stichting Particulier Fonds (gevestigd in Curaçao) staat wel of niet in de failliete boedel valt van de insteller van de SPF, die tevens de persoon is die de oprichtersrechten houdt.4 Het Gerecht te Curaçao overweegt dat de failliet de enige houder van de oprichtersrechten is, dat hij bevoegd is die aan anderen over te dragen, dat hij de ‘sole control authorities on the assets’ van de SPF heeft en dat hij de ‘ultimate beneficial owner’ van de SPF is. De combinatie van begunstiging, zeggenschap en de bevoegdheid de oprichtersrechten te doen overgaan op derden, leidt er volgens het Gerecht toe dat de oprichtersrechten hebben te gelden als een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BWC. De oprichtersrechten zijn in die zin vergelijkbaar met de rechten van een enig aandeelhouder in een NV of BV, aldus het Gerecht. Dit betekent dat de oprichtersrechten in dit geval in het faillissement van de houder daarvan vallen. Het Gemeenschappelijk Hof te Curaçao overweegt dat op grond van de statuten van de SPF, in samenhang beschouwd met de ‘source of wealth declaration’ en de ‘letter of wishes’ en met inachtneming van de aard van de dienstverlening van een trustkantoor,5 moet worden aangenomen dat de failliet een zodanige contractueel gevestigde zeggenschap over de SPF heeft verkregen dat sprake is van in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort. Verder overweegt het Gemeenschappelijk Hof dat de curatoren met betrekking tot dat vermogen beheers- en beschikkingshandelingen mogen verrichten, waaronder het verkrijgen van inzage in de administratie van de SPF, en een vervreemdingsverbod aan de SPF mogen opleggen. De in de ‘letter of wishes’ opgenomen voorziening dat in geval van faillissement de echtgenote van de failliet de oprichtersrechten overneemt, acht het hof in strijd met dwingend recht. De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie zonder motivering, gezien art. 81 lid 1 RO, verworpen. Op basis van de feiten in deze zaak is mijns inziens de conclusie gerechtvaardigd dat de failliet als quasi-bestuurder dient te worden aangemerkt.

Een ander voorbeeld dat ik tot deze categorie reken is het Executive Committee (ExCo), waarbij bepaalde bestuurstaken in een op de statuten gebaseerd reglement zijn opgedragen aan de leden daarvan die niet allemaal (of in meerderheid geen) statutaire bestuurder zijn.6 Denk aan leden van het hogere management die tezamen met het statutaire bestuur het beleid bepalen, waarbij een en ander zodanig is georganiseerd dat is afgesproken dat de meerderheid – in dit voorbeeld het hogere management – de beslissende stem heeft en het statutaire bestuur (in beginsel)7 verplicht is uitvoering aan een genomen besluit te geven, ook als zij zelf (of een of meer van hen) tot een andere keuze waren gekomen. Een ExCo hoeft geen expliciete basis in een reglement te hebben, maar kan ook feitelijk zijn ontstaan.

De precieze status van het ExCo is onduidelijk, al wordt aangenomen dat het geen orgaan van de rechtspersoon is.8 Personen die geen statutaire bestuurder zijn, maar wel lid zijn van een ExCo zouden als quasi-bestuurder kunnen worden aangemerkt. Of zij quasi-bestuurder zijn, zal (mede) afhangen van hoe het ExCo is georganiseerd en of de leden daarvan die geen formele bestuurder zijn, (incidenteel of structureel) (met anderen een) beslissende invloed op de formele bestuurders kunnen uitoefenen (en de bestuursautonomie dus vrijwillig is ingeperkt) dan wel ‘slechts’ een adviserende stem hebben.9 Wordt het beleid van de rechtspersoon in de regel bepaald door (de meerderheid van) het ExCo, dan hebben alle leden daarvan als quasi-bestuurder te gelden. Worden zij als quasi-bestuurder aangemerkt dan lopen zij vervolgens een risico op bestuurdersaansprakelijkheid. Het is overigens niet ongebruikelijk dat het hogere management betrokken is bij de beleidsvoorbereiding, -formulering en (onderlinge) -vaststelling. Het beleid moet immers zo breed mogelijk worden gedragen om effectief te kunnen worden uitgevoerd. Het enkele feit dat dit is geformaliseerd in een ExCo zou, zo wordt algemeen geleerd, geen verhoogd risico op persoonlijke aansprakelijkheid dienen mee te brengen. Zie verder par. 5.2.

Tot deze categorie reken ik ook het geval dat iemand gebruik maakt van een katvanger als formele bestuurder, omdat aan die relatie wel een of andere afspraak ten grondslag zal liggen. De formele bestuurder handelt hier niet te goeder trouw, aangezien met de gekozen opzet misbruik van het rechtspersonenrecht het oogmerk is. De katvanger-structuur zal waarschijnlijk veelal niet gedurende een hele lange periode bestaan, alleen al vanwege het risico dat dit misbruik wordt ontdekt, maar ondenkbaar is dit niet. Ook hier zou zich dus het geval kunnen voordoen dat op de formele schaduwbestuurder bestuursverplichtingen komen te rusten. Overigens kan bij de katvanger-structuur ook sprake zijn van een feitelijke bestuurder,10 al ligt dat in de regel minder voor de hand.

Bij de formele schaduwbestuurder gaat het er in de kern dus om dat het formele bestuur zich heeft verplicht (in beginsel) te handelen overeenkomstig de wensen van de schaduwbestuurder dan wel het gremium waarvan ook niet tot formele bestuurder benoemde personen deel uitmaken, en het bestuur dus vrijwillig zijn eigen bestuursautonomie heeft ingeperkt. Onder omstandigheden zou het daarbij ook kunnen gaan om een financier die in de financieringsovereenkomst bepalingen heeft opgenomen op grond waarvan hij (bijvoorbeeld wanneer de rechtspersoon in financieel zwaar weer terechtkomt) vergaande invloed op het beleid kan uitoefenen. Het zal dan mede van de aard van die invloed en de wijze waarop die wordt uitgeoefend afhangen of de financier als formele schaduwbestuurder dient te worden aangemerkt.