3.5.2 Enkele procesrechtelijke aspecten van artikel 4:135 lid 3 BW

Een rechtsvordering vangt aan met een dagvaarding (artikel 111 e.v. Rv) of een verzoekschrift (artikel 261 e.v. Rv).1 Als uit de wet niet blijkt welke procedurevoorschriften gelden, dan betreft het een dagvaardingsprocedure. Ook het gebruik van het woord ‘vorderen’ betekent doorgaans dat de regels voor de dagvaardingsprocedure van toepassing zijn.2 Mocht abusievelijk een verzoekschriftprocedure aanhangig worden gemaakt waar een dagvaarding is vereist, dan is dat geen onoverkomelijk probleem. De zogenoemde ‘wisselbepaling’ van artikel 69 Rv maakt het mogelijk de stukken te verbeteren, zodat toch sprake zal zijn van een dagvaardingsprocedure.3 De procedure is dan aanhangig vanaf de oorspronkelijke dag van indiening.

In artikel 4:135 lid 3 BW wordt gesproken over ‘vorderen’, waardoor men ten onrechte zou kunnen denken dat de procedure van artikel 4:135 lid 3 BW een dagvaardingsprocedure is.4 Aangenomen kan echter worden dat de procedure van artikel 4:135 lid 3 BW ondanks het gebruik van het woord ‘vorderen’ een verzoekschriftprocedure betreft.5 De reden hiervoor is dat tot 1 januari 2002 artikel 998 (oud) Rv6 bepaalde dat vorderingen van het openbaar ministerie op grond van Boek 2 BW tot een beschikking leiden. Er is geen enkele aanwijzing dat ooit bedoeld is de aard van de procedure te wijzigen in een dagvaardingsprocedure. Volgens Schaafsma-Beversluis lijkt het erop dat bij het overbrengen van de bepaling van Boek 2 (artikel 2:288 lid 3 BW) naar Boek 4 (artikel 4:135 lid 3 BW) in 2003 de vervanging van ‘vordering’ door ‘verzoek’ er tussendoor is geglipt.7 Aan het woord ‘vordering’ moet daarom niet te veel waarde worden gehecht.

De overbrenging van de inhoud van artikel 2:288 (oud) BW naar artikel 4:135 BW ter gelegenheid van de invoering van het huidige erfrecht in 2003 heeft gevolgen voor de procedurevoorschriften waarover in de parlementaire geschiedenis niets is terug te vinden. Door de overheveling van Boek 2 BW naar Boek 4 BW valt de procedure tegen de erfgenamen tot oprichting van een stichting uit artikel 4:135 lid 3 BW voortaan onder de tweede titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering en niet langer onder de tiende titel van het derde boek.

De tweede titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft uitgebreide bepalingen op het gebied van procedures die betrekking hebben op een nalatenschap of een gemeenschap. De procedure van artikel 4:135 lid 3 BW valt daar echter op geen enkele wijze in te passen, zodat moet worden teruggevallen op de algemene regels voor verzoekschriftprocedures.8