3.2.5 Instructieproblematiek

Een moedervennootschap houdt meestal een meerderheid van het stemgerechtigd kapitaal in haar dochter. Formeel gezien oefent de moeder dus invloed uit via haar stemrecht in de algemene vergadering van de dochter. Hierbij is het de vraag in hoeverre de algemene vergadering instructies kan geven aan het bestuur. Het antwoord op deze vraag is deels afhankelijk van de rechtsvorm1 en of er sprake is van binnen concernverband optredende ondernemingen.2 Problemen die kunnen rijzen bij het geven van instructies laten zich in het bijzonder gelden voor de positie van de belanghebbenden van de dochtervennootschap in relatie tot de uitoefening van centrale leiding.

Als uitgangspunt voor het instructierecht geldt het Forumbank-arrest.3 Uit dit arrest blijkt dat het bestuur van een vennootschap binnen de grenzen van de wet en de statuten van de onderneming zelfstandig is in de uitoefening van haar taak. De organen van een vennootschap zijn als zodanig nevengeschikt. Anders gesteld: het bestuur is in hiërarchie niet ondergeschikt aan de aandeelhoudersvergadering. Dit uitgangspunt heeft invloed op de rol die het bestuur inneemt binnen de structuur van een vennootschap. Ook impliceert dit uitgangspunt een normenkader waarbij het bestuur zich dient te richten op het vennootschappelijk belang van de vennootschap die zij vertegenwoordigt. Hierbij moet het bestuur rekening houden met de belangen van alle stakeholders en niet enkel met de belangen van de shareholders.4 Besluiten in strijd met dit vennootschappelijk belang kunnen worden aangetast. In deze zin functioneert het vennootschappelijke belang als de aardlekschakelaar van het vennootschapsrecht.

Voor een concernvennootschap leidt het bovenstaande ertoe dat bij besluitvorming het concernbelang zwaar weegt, maar tegelijkertijd niet het enige belang is dat moet worden afgewogen. Zolang het bestuur binnen de grenzen van haar bestuursautonomie handelt, zijn andere organen van de vennootschap niet bevoegd om dwingende instructies te geven ten aanzien van het ondernemingsbeleid. Dit geldt in het bijzonder voor de algemene vergadering van aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen uiteraard wel hun goedkeuren of afkeuren van het gevoerde ondernemingsbeleid kenbaar maken. Echter, het bepalen van de koers van het ondernemingsbeleid berust in principe bij het bestuur. De bestuursautonomie kan wel worden gerelativeerd met een instructierecht.5

Het instructierecht kan statutair of contractueel worden vormgegeven. Zo is het mogelijk om bij de BV door middel van een statutair instructierecht krachtens art. 2:239 lid 4 BW inbreuk te maken op het beginsel van bestuursautonomie. Deze mogelijkheid kan gevolgen hebben voor de waardering van het concernbelang ten opzichte van het eigenbelang van de dochtervennootschap. Het al dan niet opnemen van een dergelijk statutair en concreet instructierecht, vertelt iets over de doorwerking van de beleidsbepalende kracht van de moedervennootschap op het beleid dat gevoerd wordt door haar dochtervennootschap. Wanneer bij een geschil in concernverhouding, de statuten van de dochter een dergelijk instructierecht bevatten, dan kan de rechter hier gevolgen aan verbinden.6

Wat is de juridische status van een dergelijk instructierecht? In het verleden is er door auteurs7 betoogd dat wanneer een instructiebevoegdheid een wettelijke of een statutaire grondslag krijgt dit wellicht een rechtsplicht creëert. Een voorbeeld. Concernvennootschappen in een concernfinancieringsverband krijgen vaak heldere en precieze instructies uitgevaardigd voor het afdragen van liquide middelen. Door bedoelde auteurs wordt gesteld dat dergelijke instructies leiden tot een rechtsplicht als de instructies zijn voorzien van een wettelijke of een statutaire grondslag. Aanname van deze redenatie kan verstrekkende gevolgen hebben. Bijvoorbeeld op het toepassen van de actio Pauliana. Het aantasten van het overhevelen van vermogen van de dochtervennootschap naar de moedervennootschap op grond van Paulianeus handelen, wordt erg bewerkelijk. Immers, er is geen onverplichte rechtshandeling verricht. De redenering gaat echter voorbij aan het gegeven dat de instructiebevoegdheid gaat over de interne verhouding van de debiteur, namelijk de verhouding tussen het bestuur en doorgaans de aandeelhoudersvergadering. De instructiebevoegdheid richt zich niet tot een derde. Zelfs bij een bindende instructie wordt als zodanig geen rechtsplicht jegens een derde gecreëerd.8

Instructies die berusten op een statutair instructierecht mogen niet in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In de praktijk komt het voor dat de controlerende aandeelhouder feitelijk gezien de mogelijkheid heeft om beleid af te dwingen. De aandeelhouder kan onwillige bestuurders ontslaan en vervangen door bestuurders die wel genegen zijn om de instructie van de controlerende aandeelhouder uit te voeren. Het is aan de met ontslag bedreigde bestuurder om weerstand te bieden aan instructies die niet in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming zijn. Eventueel zou de bestuurder een gang naar de rechter moeten maken om het geschil voor te leggen.9

De moedervennootschap kan ook invloed uitoefenen op het beleid van haar dochter door het met deze laatste overeenkomen van een bestuurdersovereenkomst of een beheersovereenkomst. Met dergelijke overeenkomsten wordt beoogd om het ene orgaan feitelijk de bevoegdheid van een ander orgaan te laten uitoefenen. Bij een bestuurdersovereenkomst verbindt de bestuurder zich persoonlijk om zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak te richten naar de instructie van een derde. In het geval van een beheersovereenkomst verplicht het bestuur zich, als orgaan van de vennootschap, om te handelen volgens de instructie van een derde.10

In Nederland is het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap een belangrijke factor waarmee de invloed uitoefenende moeder rekening moet houden. In de rechtsstelsels van Frankrijk en België wordt de invloed van de moeder begrensd door de Rozenblum-doctrine. Met deze doctrine uit het gelijknamige arrest11, levert de Franse rechtspraak een kader waarbinnen de belangenafweging tussen het concernbelang en de deelbelangen plaatsvindt. In dit strafrechtelijke arrest draait het om een overtreding van abus de biens sociaux12, het misbruiken van vermogensbestanddelen van een vennootschap. Omdat in Frankrijk de strafrechtelijke aansprakelijkheid als een noodzakelijke aanvulling op de civielrechtelijke aansprakelijkheid wordt gezien, zijn veel vennootschappelijke normen strafrechtelijk geflankeerd. De overwegingen die voortvloeien uit het Rozenblum-arrest zijn niet uitsluitend vastgesteld voor een strafrechtelijke verhouding. De overwegingen zijn ook toepasbaar binnen een civielrechtelijke of een bestuursrechtelijke context.

De casus is als volgt. Vastgoedmakelaar Rozenblum heeft verschillende vennootschappen opgericht om een concern te vormen. Zelf is hij bestuurder bij de moedervennootschap. Hij wordt ervan verdacht door intragroepstransacties vermogensbestanddelen onrechtmatig te hebben onttrokken aan vermogende concernven nootschappen. Met dit vermogen financiert hij de zwakke broeders van het concern. Rozenblum verweert zich met het argument dat deze intragroepstransacties gerechtvaardigd zijn omdat er sprake is van een concern.13

Uit het arrest volgen drie toetsingscriteria wanneer het voor een dochtervennootschap toegestaan is om het concernbelang te laten prevaleren boven het eigen vennootschappelijk belang. Ten eerste; het bestaan van een concern, waarin een gezamenlijke strategie ten dienste staat van een gemeenschappelijk belang. Ten tweede; de prestatie van de concernvennootschap moet worden gecompenseerd op een wijze waarbij de onderscheidenlijke prestaties met elkaar in evenwicht zijn. Ten derde; de prestatie van de concernvennootschap mag haar financiële draagkracht niet te boven gaan.14 Van deze voorwaarden beschermt voorwaarde twee de belangen van de minderheidsaandeelhouders en beschermt voorwaarde drie de belangen van de crediteuren van de dochtervennootschap. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan de bestuurder van een concernvennootschap rekening houden met het concernbelang.15

Ook in de België wordt de Rozenblum-doctrine gebruikt om invulling te geven aan de grenzen van het concernbelang ten opzichte van de deelbelangen.16 Volgens de Belgische rechtspraak zijn intragroepstransacties toegestaan tenzij, (I) de continuïteit van de dochtervennootschap in gevaar komt bij het voldoen van de prestatie en/of (II) de van de dochtervennootschap gevraagde prestatie eenzijdig is, dat wil zeggen zonder tegenprestatie van de moeder of de groep. Het bestaan van een concern, waarin een gezamenlijke strategie ten dienste staat van een gemeenschappelijk belang – het eerste Franse toetsingscriterium – ontbreekt als voorwaarde. Het is juist dit vereiste dat de context vormt waarbinnen de andere twee voorwaarden worden toegepast. Nu wordt in de Belgische literatuur deze contextuele eis wel als voorwaarde genoemd. Ogenschijnlijk is het verschil met de Franse Rozenblum-doctrine daarom klein. Kort gesteld bestaat de Belgische variant op de Rozenblum-doctrine uit een continuïteitsvoorwaarde en een proportionaliteitsvoorwaarde. Bij inbreuk op de eer-ste voorwaarde dreigt aansprakelijkheid voor het bestuur van de dochtervennootschap. Wat de tweede voorwaarde aangaat wordt bekeken of de prestatie van de dochter en de tegenprestatie van de moedervennootschap of het concern in balans zijn. Dit evenwicht moet blijken op de middellange tot lange termijn. Hierbij dient een tegenprestatie te bestaan uit iets anders dan de aan het concern verbonden voordelen.17