4.6.4.4.4 Toerekening aan de hulpverlener is in beginsel redelijk

6. Schoonenberg stelt zich in 1987 op het standpunt dat ‘tegen de in de MvA ontvouwde gedachtegang (…) wel enige bezwaren [zijn] aan te voeren’.1 Zij meent dat het feit dat het ziekenhuis niet een bepaald resultaat kan toezeggen niet verklaart waarom het ziekenhuis niet tegenover de patiënt in zou behoren te staan voor de bij de behandeling gebruikte hulpzaken.2 Bovendien zou de door de minister gestelde gang van zaken op de patiënt het ‘niet redelijk te achten’ procesrisico leggen dat hij tweemaal moet procederen.3 Bovendien acht Schoonenberg het relevant dat het risico voor het gebruik van ongeschikte medische hulpzaken in de regel door de verzekeraar van het ziekenhuis wordt gedragen.4

7. Eveneens niet positief is Hondius in 1990.5 Hij noemt de passage uit de memorie ‘ongelukkig’. Hij stelt dat de gedachte onjuist is dat het bestaan van een aansprakelijkheid van de producent het ziekenhuis vrijwaart van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:77 BW. Het ziekenhuis kan de schade verhalen op de producent, waardoor de uiteindelijke draagplicht alsnog bij die laatste komt te liggen.6 In 1995 jaar laat hij zich opnieuw over de kwestie uit.7 Hoewel de mogelijke aanwezigheid van een vrijtekeningsbeding eraan in de weg kan staan dat de draagplicht bij de producent komt te liggen, dient dit volgens Hondius voor rekening van het ziekenhuis te komen omdat het aan het ziekenhuis te wijten is dat het onvoldoende tegenwicht heeft geboden.8

8. In 1991 stelt Bergkamp dat, hoewel de parlementaire geschiedenis ‘niet altijd even duidelijk is’, artikel 6:77 BW een risicoaansprakelijkheid op de arts legt.9 De arts dient volgens Bergkamp in te staan voor de zaken waarvan hij zich bedient bij de uitvoering van de overeenkomst. Bergkamp ziet niet in waarom er een onderscheid bestaat tussen artikel 6:76 BW en artikel 6:77 BW en is van mening dat ook in artikel 6:77 BW een straffe risico-formule het uitgangspunt zou moeten zijn. Het argument dat het gebruik van een ongeschikte zaak bij de uitvoering van de verbintenis is terug te voeren op menselijk falen, is volgens Bergkamp geen reden om de aansprakelijkheid voor zaken niet op een lijn te stellen met de aansprakelijkheid voor personen: 10

Bergkamp meent dan ook dat de in artikel 6:77 BW opgenomen tenzij-formule in zijn geheel niet noodzakelijk of wenselijk is.11 Daar deze formule wel is opgenomen in artikel 6:77 BW, past hij de daarin opgesomde gronden voor onredelijkheid van toerekening toe op de behandelingsovereenkomst en komt hij tot de conclusie dat toerekening aan het ziekenhuis niet onredelijk is.12 Hiertoe overweegt hij dat de patiënt doorgaans geen invloed heeft op de keuze van het hulpmiddel, de producent daarvan en de inhoud van de overeenkomst tussen het ziekenhuis en de leverancier.13 Dit in tegenstelling tot het ziekenhuis. Het kan zelfs voorkomen dat de patiënt onwetend is ten aanzien van het gebruik van een hulpmiddel. Hierdoor kan de patiënt de risico’s die gepaard gaan met het gebruik van een bepaald middel niet inschatten, laat staan beïnvloeden. Tot slot acht Bergkamp van belang dat ziekenhuizen zich voor het risico van ongeschikte hulpzaken plegen te verzekeren.14 Bovendien kan het volgens de auteur niet zo zijn dat een schuldenaar van zijn contractuele aansprakelijkheid wordt ontslagen, omdat een derde – de producent – wellicht voor dezelfde schade buitencontractueel aansprakelijk is.15

9. Ook Kortmann uit in 1991 zijn bedenkingen bij de opvatting die voortvloeit uit de parlementaire geschiedenis.16 Hij trekt een vergelijking met de aannemingsovereenkomst. Ook de aanneming van werk is een overeenkomst met een dienstverleningskarakter en ook de aannemer draagt het risico van de ongeschiktheid van de door hem gebruikte zaken. Dit is slechts anders indien de gebruikte zaken afkomstig zijn van de aanbesteder omdat het risico van de gebruikte zaken niet op de aannemer behoort te rusten indien hij geen keuzevrijheid heeft. Hij ziet niet in waarom de redelijkheid zou gebieden af te wijken van de hoofdregel van aansprakelijkheid van gebruikte hulpmiddelen in geval van een behandelingsovereenkomst, terwijl men dit bij de aannemingsovereenkomst niet doet. De hulpverlener maakt de keuze voor de te gebruiken hulpmiddelen, niet de patiënt. Hoewel hem doorgaans geen verwijt kan worden gemaakt van de ongeschiktheid, geldt dat evenzeer voor de patiënt. Daar komt bij dat de hulpverlener veelal regres kan nemen op de producent. Zowel met het oog op zijn deskundigheid, als vanuit een commercieel oogpunt, ligt het veel meer op de weg van de hulpverlener dan op die van de patiënt om de producent aan te spreken. Bovendien heeft het vanuit de verzekeringsoptiek de voorkeur van Kortmann om ‘het risico van ongeschikte hulpzaken bij de hulpverlener te laten liggen’.

10. Sluyters stelt in 1992 dat de passage uit de MvA niet blijkt dat arts en ziekenhuis niet aansprakelijk zijn voor zaken; slechts de mogelijkheid om een vordering af te wijzen wordt open gelaten.17 De MvA laat de zaak in het midden, aldus Sluyters. Hij bepleit een ruime aansprakelijkheid van arts en ziekenhuis voor hulpzaken en meent dat de hoofdregel van artikel 6:77 BW onverkort van toepassing moet zijn op de verhouding tussen de arts of het ziekenhuis en de patiënt.18

11. Stolker schrijft in 1995 dat de hulpverlener aansprakelijk is als het gaat om een bekend en te testen gebrek, ook als hij het gebrek niet kende.19 Gaat het echter om een onbekend of niet te testen gebrek, dan verschuift het risico van de hulpverlener naar de patiënt, aldus Stolker. Hij meent dat de producent en arts een gelijke bescherming dienen te genieten en derhalve dient de arts niet aansprakelijk als de producent dit evenmin is omdat hij zich op het ontwikkelingsrisicoverweer kan beroepen. In een publicatie die jaar later verschijnt, stelt hij dit onderscheid niet opnieuw aan de orde.20 Hij stelt dat het inmiddels de vraag is of een rechter het op de toelichting gebaseerde verweer, dat aansprakelijkheid van de producent van een gebrekkige medische zaak meer voor de hand ligt dan een vordering jegens arts of ziekenhuis, gemakkelijk zal aanvaarden. Hij meent namelijk dat er ‘sterke argumenten’ zijn om het ziekenhuis aansprakelijk te houden, waarbij hij wijst op de rechtszekerheid, het feit dat het ziekenhuis de apparatuur of het materiaal kiest en het feit dat het ziekenhuis altijd verzekerd is.

12. Goslings stelt in 1995 dat het ziekenhuis en de arts krachtens de hoofdregel van artikel 6:77 BW in beginsel aansprakelijk zijn voor de schade veroorzaakt door een ongeschikte hulpzaak:21

Als de ongeschiktheid het gevolg is van een gebrek, zal de schade ‘op het conto van de producent’ geschreven moeten worden. Dit wordt bewerkstelligd doordat het ziekenhuis regres kan nemen op de producent. Hierdoor is er volgens Goslings geen sprake van een onredelijk resultaat.

13. Ook Van is in 2011 kritisch ten aanzien van de passage in de MvA.22 In de memorie lijkt van belang te zijn dat de behandelingsovereenkomst veelal een inspanningsverbintenis bevat, omdat bij geneeskundige behandelingen het toezeggen van een resultaat vaak niet mogelijk is vanwege de ongewisse factor die het menselijk lichaam in het genezingsproces vormt. Van stelt echter dat bij eenvoudige feitelijke handelingen, die met een hoge mate van waarschijnlijkheid tot het beoogde resultaat zullen leiden, sprake kan zijn van een resultaatsver bintenis.23 Bovendien meent hij dat het menselijk lichaam niet bij elke handeling een ongewisse factor oplevert en de schadeveroorzakende handeling daar los van kan staan. Als voorbeeld noemt hij het breken van een vijl, het afbreken van een scalpel en gebreken in de software van computergestuurde apparatuur. Van stelt dan ook dat in een dergelijk geval de rechtsverhouding tussen arts en patiënt verglijkbaar is met die tussen verkoper en consument, met name wanneer de hulpzaak een implantaat is:24

14. Wijne stelt zich in 2012, in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid voor disfunctionerende prothesen, eveneens op het standpunt dat de hoofdregel van artikel 6:77 BW in de meeste gevallen toepassing verdient en de tekortkoming aan de arts of het ziekenhuis zou moeten worden toegerekend. Hiervoor pleit volgens haar de rechtszekerheid en de omstandigheid dat de hulpverlener de te gebruiken zaken kiest.25 Ook zij stelt dat er in de doctrine wordt uitgegaan van onvoldoende grond om aan te nemen dat aansprakelijkheid van hulpverleners voor ongeschikte hulpzaken als regel onredelijk is bij onbekendheid met het gebrek, daar de hulpverlener ‘niet zonder meer in een positie verkeert die afwijkt van andere opdrachtnemers of schuldenaren’.26 In haar proefschrift uit 2013 voegt zij daaraan toe dat het feit dat op de hulpverlener ten aanzien van de geneeskundige behandeling een inspanningsverplichting rust, niet in de weg staat aan toerekening van een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een ongeschikte zaak.27 Ze stelt dat bij de kwalificatie van de verbintenissen van de hulpverlener een onderscheid gemaakt kan worden tussen de uitvoering van de geneeskundige behandeling en de aanwending van zaken. Bij de eerste verbintenis is het resultaat onzeker, maar bij de aanwending van zaken is dat niet het geval. Ze benoemt tevens nogmaals het belang van de keuzevrijheid van de hulpverlener ten aanzien van de gebruiken zaken.28

In een annotatie uit 2014 voegt zij daaraan toe dat het ziekenhuis bij het kiezen van de te gebruiken hulpzaken een marktverkenningsonderzoek, een procesanalyse en een risicoanalyse uitvoert.29 Dit leidt tot een ‘pakket van eisen’ aan de hand waarvan het ziekenhuis tot het bestellen van de zaken overgaat.30 Met het gebruik van deze zaken kan de hulpverlener zijn activiteiten uitbreiden, hetgeen er volgens Wijne voor pleit om het risico bij de hulpverlener neer te leggen. Ook de deskundigheid van de hulpverlener pleit voor toepassing van de hoofdregel; als de patiënt al een keuze heeft ten aanzien van de te gebruiken zaak, zal hij vanwege zijn ondeskundigheid afgaan op het advies van de deskundige hulpverlener.31 Daarnaast acht zij relevant dat het ziekenhuis altijd verzekerd is (en een toegelaten arts vrijwel doorgaans meeverzekerd is op de polis van het ziekenhuis) en derhalve de mogelijkheid bestaat om de schade op de verzekeraar te verhalen.32 Ook bestaat de mogelijkheid om de schade op de producent als contractuele wederpartij te verhalen.33 Ze meent dat het moeilijk aan de patiënt uit te leggen valt dat hij zijn schade niet op zijn wederpartij kan verhalen, maar dient aan te kloppen bij de producent met wie hij geen relatie heeft.34 Ze stelt dat dit ‘klemt’ met het oog op artikel 7:462 BW, waarin is beoogd de aansprakelijkheid te kanaliseren naar ÉÉn herkenbaar (rechts)persoon, en met het oog op de kortere verjaringstermijn van de aansprakelijkheid van de producent.35 Een argument voor toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW op de hulpverlener is volgens Wijne bovendien dat het de eenvoud van verhaal ten goede komt indien de oorzaak van de schade niet bekend is.36 Het zal voor de patiënt doorgaans niet duidelijk zijn of een fout van de arts bij het inzetten van de zaak of een gebrek in het product de oorzaak van de schade is, aldus Wijne. Aangezien de hulpverlener beter in staat is om de toedracht te achterhalen dan de patiënt, is hij beter in staat om een eventuele vordering jegens de producent te onderbouwen. Indien de hulpverlener de patiënt aanstonds duidelijkheid kan verschaffen over de toedracht, waaruit blijkt dat het om een gebrekkig product gaat, dan ligt volgens Wijne aansprakelijkheid van de producent voor de hand en kan de aansprakelijkheid van de hulpverlener worden afgewezen op grond van de tenzij-formule.37 Ook kan aansprakelijkheid van de hulpverlener worden afgewezen indien de dwingende keuze voor de zaak bij de patiënt ligt.38 In 2015 voegt zij daaraan toe dat aansprakelijkheid van de hulpverlener mogelijkerwijs ook kan worden afgewezen in geval van objectieve onbekendheid met het gebrek doordat er sprake is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico.39

15. Timmermans stelt in 2014 dat op de hulpverlener weliswaar een inspanningsverbintenis rust, maar dat dit onverlet laat dat hij heeft in te staan voor het resultaat van de kwaliteit van de gebruikte hulpzaken.40 Voor toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW op de hulpverlener pleit volgens haar ook de mogelijkheid tot verhaal op de producent of leverancier en verzekeraar, de bewijsproblematiek aan de zijde van de patiënt indien de oorzaak van de schade onduidelijk is en de keuzevrijheid van de hulpverlener ten aanzien van de te gebruiken zaak.41 In een publicatie uit 2015 wijst zij bovendien op het profijt dat de hulpverlener heeft van het gebruik van zaken en de deskundigheid waarover hij beschikt in verhouding tot de patiënt.42 Toerekening aan de hulpverlener zal volgens Timmermans onredelijk kunnen zijn indien de keuzevrijheid van de hulpverlener is beperkt door de patiënt omdat deze nadrukkelijk voor een bepaalde zaak heeft gekozen.43

16. Tjong Tjin Tai neemt in 2014 een duidelijke stelling in.44 Ten aanzien van de opdrachtnemer in het algemeen overweegt hij dat aan de overwegingen van de wetgever geen overwegende betekenis kan worden toegekend. Hij trekt een vergelijking met de overeenkomst van aanneming van werk.45 Ook deze overeenkomst draagt een dienstverleningskarakter en ook de aannemer draagt op grond van artikel 7:760 BW het risico van de ongeschiktheid van de door hem gebruikte hulpmiddelen. Hij stelt dat er onvoldoende grond is om bij dienstverlening uit hoofde van de overeenkomst van opdracht ‘categorisch een uitzondering te maken op de hoofdregel van art. 6:77 BW’.46 Dat er bij de overeenkomst van opdracht doorgaans sprake is van een inspanningsverbintenis en niet van een resultaatsverbintenis is, ‘wat er ook zij van het onderscheid’, volgens Tjong Tjin Tai evenmin een reden tot het aannemen van een categorische uitzondering op de hoofdregel van toerekening van artikel 6:77 BW.47 Dit geldt volgens hem eveneens voor de bijzondere overeenkomst van opdracht, de behandelingsovereenkomst. Hij stelt dat het standpunt van de wetgever, dat het ziekenhuis in de regel niet aansprakelijk is voor gebrekkige hulpzaken, in zijn algemeen als achterhaald moet worden beschouwd en moet worden verworpen.48 Hij meent dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van een ongeschikte hulpzaak als regel onredelijk is.49 Hulpverlener ‘verkeren niet zonder meer in een positie die afwijkt van andere opdrachtnemers of schuldenaren’, aldus Tjong Tjin Tai.50 Afwijking van de hoofdregel kan slechts gerechtvaardigd zijn bij bepaalde soorten hulpzaken of onder bijzondere omstandigheden, waarbij hij als voorbeeld de ongeneeslijk zieke patiënt noemt die op eigen verzoek experimentele medicijnen toegediend krijgt.51

17. Zijlstra stelt in 2016 ten aanzien van de toerekening voor het gebruik van medische applicaties op grond van 6:77 BW dat de hulpverlener aansprakelijk zal moeten zijn als de applicatie op zijn initiatief wordt ingezet.52 Indien de keuze bij de patiënt ligt, dan zal de hulpverlener niet aansprakelijk zijn. Ook zal de hulpverlener niet aansprakelijk dienen te zijn in geval van een niet te onderkennen gebrek, waarvoor de producent een state of the art-verweer toekomt. Zijlstra meent dat een aansprakelijkheid van de hulpverlener die verder zou reiken dan de aansprakelijkheid van de producent niet in overeenstemming met het systeem van de wet zou zijn en mogelijkerwijs de innovatie op het gebied van de medische wetenschap zou remmen, hetgeen zij onwenselijk acht.

18. In een annotatie uit 2016 bepleit Dute de redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener op grond van de hoofdregel van artikel 6:77 BW.53 Dat niet van de hulpverlener kan worden verwacht dat hij zelf onderzoek doet naar de veiligheid van de te gebruiken hulpzaak omdat hij daartoe niet deskundig is, doet niet ter zake omdat hiermee de nadruk wordt gelegd op de vraag of er sprake is van verwijtbaarheid, hetgeen bij artikel 6:77 BW geen rol speelt. De vraag in het kader van artikel 6:77 BW is of toerekening redelijk is. Voor redelijkheid van toerekening aan de hulpverlener zijn volgens Dute ‘vele redenen aan te voeren’. Hij noemt de omstandigheden dat de hulpverlener en niet de patiënt de hulpzaak uitkiest, de hulpverlener er economisch voordeel van heeft en zijn draagkracht groter is. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden zou geoordeeld kunnen worden dat toerekening onredelijk is. Hij ziet niet in waarom voor zorgaanbieders in zijn algemeenheid een afwijkend regime zou moeten gelden en acht een beroep op de parlementaire geschiedenis ‘weinig overtuigend’. Het door de rechtbank (in de uitspraak die hij annoteert) aangevoerde argument dat toepassing van de hoofdregel de innovatie van nieuwe hulpmiddelen zou kunnen remmen, doet hij af als een dooddoener.54

19. Ansems schrijft in 2017 dat de schade die het gevolg is van het gebruik van een medisch hulpmiddel aan de hulpverlener wordt toegerekend als de hulpzaak niet gebrekkig, maar wel ongeschikt was, als de hulpzaak gebrekkig was en het gebrek door de hulpverlener had kunnen worden onderkend of als het gebrek is ontstaan na het in het verkeer brengen van het product.55 De schade kan niet aan de hulpverlener worden toegerekend indien de patiënt de keuze heeft gemaakt voor het betreffende hulpmiddel. Het argument dat de aanwezigheid van een inspanningsverbintenis in de weg staat aan toerekening van de schade die het gevolg is van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak, acht Ansems niet overtuigend. Hij meent dat het gebruik van een hulpzaak onder omstandigheden als resultaatsverbintenis kan worden beschouwd (indien het menselijk lichaam geen invloed uitoefent op de werking).56 Daarnaast acht hij relevant dat de hulpverlener door de inzet van medische hulpzaken zijn activiteiten kan vergroten en de patiënt vertrouwt op zijn deskundigheid.57 Hij meent dat zowel de hulpverlener als de producent aansprakelijk dienen te zijn voor een gebrekkige medische zaak, zodat de patiënt zich, ongeacht de toedracht, tot een partij kan wenden.58 Hij hoeft dan niet zijn ‘hoofd te breken’ over de vraag wat de oorzaak van zijn schade is.59 Voor de hulpverlener vormt de aansprakelijkheid bovendien een prikkel om zorgvuldige keuzes te maken ten aanzien van de te gebruiken hulpzaken en de strijd aan te gaan met de leverancier ten aanzien van een door die laatste gewenste exoneratie. Hij acht het uitgangspunt van toerekening in overeenstemming met het bestaande wettelijke systeem waarin risicoaansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor hulpzaken de hoofdregel is.60 Ook acht hij het in overeenstemming met het uitgangspunt van risicoaansprakelijkheid van artikel 6:173 BW.61