1.4 Rechtsvergelijking

12. In dit onderzoek wordt gebruikgemaakt van rechtsvergelijking. Het doel daarvan is om inspiratie op te doen voor de bepaling van de positie van achtergestelde vorderingen in een Nederlands faillissement.1 De rechtsvergelijking is dus geconcentreerd op het derde deel van dit onderzoek. De reden daarvoor is dat rechtsvergelijking daar meer toegevoegde waarde kan bieden dan in de eerste twee delen van het onderzoek. Die eerste twee delen gaan over het gebruik van achtergestelde vorderingen in de Nederlandse rechtspraktijk en de kwalificatie naar Nederlands recht van de rechtsfiguren die in Nederlandse overeenkomsten van achterstelling voorkomen. Daarbij komt het Duitse recht kort aan bod bij de kwalificatie van de eigenlijk achtergestelde vordering.2 Een belangrijke reden dat rechtsvergelijking in het derde deel meer toegevoegde waarde kan bieden ligt in de betrekkelijk recente hercodificatie van het Duitse insolventierecht in de ‘Insolvenzordnung’, en de verhouding daarvan tot het Nederlandse recht. Daarover dadelijk meer.

13. Bij de rechtsvergelijking wordt primair uitgegaan van de functionele methode, waarbij leerstukken uit het Nederlandse recht worden vergeleken met hun functioneel vergelijkbare buitenlandse evenknie.3 Een dergelijke benadering past goed bij de functionele definitie van achtergestelde vorderingen die in dit onderzoek wordt gehanteerd.4

14. In dit onderzoek is gekozen voor rechtsvergelijking met het Duitse recht. De dogmatiek van het Duitse recht en de dogmatiek van het Nederlandse recht vertonen grote overeenkomsten. Dit geldt zowel voor het algemene verbintenissenrecht als voor het insolventierecht. De Nederlandse Faillissementswet is ten dele gebaseerd op de Duitse ‘Konkursordnung’, de voorganger van de huidige Duitse Insolvenzordnung.5

In 1999 is het Duitse insolventierecht opnieuw gecodificeerd in de Insolvenzordnung, met verdere wetswijzigingen daarna. De Insolvenzordnung deelt de voornaamste uitgangspunten van de Konkursordnung en daarmee van de Faillissementswet, maar de Insolvenzordnung is als instrument van een nieuwere generatie dan de Nederlandse Faillissementswet. Met de invoering van de Insolvenzordnung zijn grote stappen in de rechtsontwikkeling gezet en eerder gezette stappen gecodificeerd. Bovendien wordt in de Insolvenzordnung expliciet aandacht geschonken aan de positie van een achtergestelde schuldeiser. Daarbij zijn regelingen getroffen voor de positie van een achtergestelde schuldeiser in een Duitse insolventieprocedure, terwijl is vastgehouden aan de belangrijkste uitgangspunten van de Konkursordnung. Dit alles maakt het Duitse recht bij uitstek geschikt om als inspiratie te dienen voor het inpassen van achtergestelde vorderingen in het Nederlandse faillissement.

15. Bij deze rechtsvergelijking moet echter ook één cruciaal verschil tussen het Nederlandse en het Duitse recht worden belicht. Naar Duits recht is de bestuurder van een vennootschap verplicht de opening van een insolventieprocedure, een ‘Insolvenzverfahren’, te verzoeken als die vennootschap in ‘Insolvenzreife’ verkeert.6 Dat is het geval als die vennootschap ‘Zahlungsunfähig’ is of in ‘Überschuldung’ verkeert.7 Een vennootschap is Zahlungsunfähig als die niet in staat is de opeisbare schulden te voldoen.8 Een vennootschap verkeert in Überschuldung als, kort gezegd, de schulden van de vennootschap het vermogen overstijgen. Überschuldung treedt doorgaans eerder in dan Zahlungsunfähigkeit. Als Überschuldung in dreigt te treden kan de verplichting om te verzoeken om een Insolvenzverfahren worden uitgesteld door vorderingen op de vennootschap achter te stellen, mits die achterstelling aan strenge vereisten voldoet.9 Het gaat dan om een ‘überschuldungvermeidende’, of ‘qualifizierte Rangrücktritt’.10 Bij de bepaling of er sprake is van Überschuldung hoeven vorderingen waaraan een qualifizierte Rangrücktritt is verbonden niet te worden meegewogen.11 Daarom komt de qualifizierte Rangrücktritt vaak voor. Bovendien roept die vele complexe vragen op. Als gevolg daarvan heeft de qualifizierte Rangrücktritt de ideeën die onder Duits recht leven over achtergestelde vorderingen sterk beïnvloed, ook waar het achterstellingen betreft die geen qualifizierte Rangrücktritt zijn.12 Naar Duits recht wordt vermogen dat de achtergestelde schuldeiser ter beschikking stelt meer als eigen vermogen beschouwd, waar het naar Nederlands recht eerder als vreemd vermogen wordt beschouwd.

In de meer recente Duitse literatuur wordt echter vaker het onderscheid gemaakt tussen de qualifizierte Rangrücktritt en andere vormen van achterstelling naar Duits recht.13 Omdat Überschuldung in het Nederlandse recht niet voorkomt, kent het Nederlandse recht geen equivalent van de qualifizierte of überschuldungvermeidende Rangrücktritt. Bij de rechtsvergelijking met het Duitse recht wordt dit in aanmerking genomen.

16. Een rechtsvergelijking met het Engelse recht is overwogen omdat achtergestelde vorderingen in het Engelse en het Amerikaanse recht tot ontwikkeling zijn gekomen.14 Bovendien bevatten sommige in Nederland voorkomende overeenkomsten van achterstelling een rechtskeuze voor Engels recht en zijn andere Nederlandse achterstellingen sterk gebaseerd op Engelse varianten. Desondanks is niet gekozen voor een vergelijking met het Engelse recht omdat de verschillen tussen het Nederlandse en het Engels recht en de verschillen in de wijze van achterstelling in de weg zouden staan aan een vruchtbare rechtsvergelijking. Ten eerste verschillen de Engelse insolventieprocedures zo veel meer van het Nederlandse faillissement dan het Duitse Insolvenzverfahren dat rechtsvergelijking met het Engelse recht minder zinvol zou zijn.15 Ten tweede worden veel vragen die de achterstelling oproept naar Engels recht opgelost met een zogenaamde ‘turnover trust’, waarbij de achtergestelde schuldeiser alle betalingen die hij ontvangt in trust houdt voor de schuldeiser waarbij hij is achtergesteld.16 Bestudering van dergelijke constructies draagt weinig bij aan het begrip van de achtergestelde vordering naar Nederlands recht omdat het Nederlandse recht geen trust kent en soortgelijke wijzen van achterstelling naar Nederlands recht een kleinere rol spelen.17 Daarbij komt dat contractuele rangverlaging, die naar Nederlands en Duits recht de hoeksteen vormt van de meeste achterstellingen, naar Engels recht nog in de kinderschoenen staat.18 Daarom is niet gekozen voor structurele rechtsvergelijking met het Engels recht. Incidenteel komen aspecten van Engels recht aan bod, zoals bij de bespreking van de ook in Nederland gehanteerde achterstellingen naar het model van de ‘Loan Market Association’.

De rechtsvergelijking wordt niet in een apart deel of hoofdstuk behandeld, maar is verwerkt in de analyse van het Nederlandse recht.