8.5.2 Het genezingsvoorschrift

Er is rechtspraak waarin van de arbeidsongeschikte werknemer wordt verlangd zich ‘ziekteconform’ te gedragen. Hij moet geen gedrag vertonen op basis waarvan zijn arbeidsongeschiktheid in twijfel zou kunnen worden getrokken. Zo leidde het discotheekbezoek van een zieke werknemer met hoofdpijnklachten tot een terecht ontslag, omdat hij de schijn wekte niet arbeidsongeschikt te zijn.1 Het verrichten van nevenwerkzaamheden was in een ander geval aanwijzing dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was.2 Deze rechtspraak is niet zonder kritiek gebleven.3 Vaste rechtspraak gaat er van uit dat de werknemer ‘alles zu tun (habe), um möglichst bald wieder gesund zu werden und alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte’.4 Hij zou dan niet alleen het uitgangspunt negeren, dat hij rekening moet houden met de redelijke belangen van de werkgever, maar hij tast ook het werkgeversvertrouwen aan dat een werknemer zich redelijk zal opstellen.5

Een voorbeeld is een skivakantie van een werknemer die met concentratieproblemen kampte. Door een skiongeval vanwege onoplettendheid vertraagde het genezingsproces wat voldoende aanleiding was voor een ordentlich ontslag tijdens ziekte.6 De werknemer riskeert zelfs een ontslag op staande voet als hij het genezingsproces daadwerkelijk in gevaar brengt.7 Opvallend is de mening van het BAG dat de werknemer ook door passiviteit zijn genezing vertraagt, als hij geen contact opneemt met de werkgever of de Betriebsrat om ziekmakende arbeidsomstandigheden aan te laten pakken.8 Hoewel het BAG de norm formuleerde dat het gedrag moet betreffen dat belemmerend of vertragend kan zijn, wordt het in literatuur en lagere rechtspraak niet zo abstract benaderd. Er wordt vanuit gegaan dat er pas wordt gehandeld in strijd met de arbeidsrechtelijke verplichtingen als daadwerkelijk een belemmering of vertraging is opgetreden.9