1.5.2.1 Externe rechtsvergelijking

9. Veel jurisdicties kennen een pre-insolventieakkoordprocedure. Bijgevolg zijn de mogelijkheden voor rechtsvergelijkend onderzoek naar pre-insolventieakkoorden ruim. In dit onderzoek zijn inzichten over de Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter 11-procedure verwerkt in de thematische analyse van het dwangakkoord buiten insolventie naar Nederlands recht. De keuze voor rechtsvergelijkend onderzoek naar deze twee rechtsstelsels is ingegeven door de volgende overwegingen.

Allereerst hebben beide procedures, hoewel zeer verschillend van aard,1 in de internationale herstructureringspraktijk een goede reputatie. Het zijn instrumenten die veelvuldig (en met succes) zijn ingezet om de problematische schuldenlast van vennootschappen te herstructureren. Ten tweede hebben beide regelingen, in uiteenlopende mate, als inspiratiebron gediend voor het vormgeven van diverse pre-insolventieprocedures.2 Bestudering van Chapter 11 en de scheme of arrangement is te meer relevant, nu ook de Nederlandse wetgever zich heeft laten inspireren door deze twee regelingen. Dit volgt expliciet uit de Memorie van Toelichting.3

Het Nederlandse pre-insolventieakkoord is geen kopie van de Engelse of Amerikaanse regeling. Wel zijn diverse elementen van de nieuwe regeling ontleend aan het Engelse en het Amerikaanse recht.4 Het importeren van elementen en concepten uit buitenlandse procedures gaat gepaard met het risico dat de checks and balances, zoals die in de buitenlandse procedures zijn ingebouwd, verloren raken. Die geleende buitenlandse concepten moeten daarom niet geïsoleerd, maar als onderdeel van de gehele procedure en de daarachter schuilgaande uitgangspunten, totstandkomingsgeschiedenis en maatschappelijke context bestudeerd worden.5

Naast de Engelse scheme heb ik ook de regeling van de Singaporese scheme of arrangement bestudeerd. De regeling in Singapore was aanvankelijk in belangrijke mate een kopie van de Engelse regeling.6 De Singaporese wetgever heeft de regeling echter in 2017 ingrijpend herzien in de hoop dat Singapore tot een grote ‘restructuring hub’ zou uitgroeien. Bestudering van deze recente wijzigingen is zeer relevant, omdat de Singaporese regering enkele gebreken in de Engelse schemeprocedure heeft willen helen door elementen van de Amerikaanse Chapter 11-procedure te introduceren. De Nederlandse wetgever streeft naar eenzelfde ‘beste van twee werelden’-regeling.7 Bestudering van de keuzes die de Singaporese wetgever heeft gemaakt levert daarom bruikbare inzichten op voor het Nederlandse pre-insolventieakkoord.

10. Het rechtsvergelijkend onderzoek vormt een waardevolle bron van inspiratie. De buitenlandse regelingen, alsmede jurisprudentie en literatuur over die procedures, bieden een schat aan informatie. Zweigert en Kötz verwoorden de merites van rechtsvergelijkend onderzoek treffend wanneer zij schrijven dat rechtsvergelijkend onderzoek tot een veel groter scala aan mogelijke juridische oplossingen kan leiden.8 Bestudering van deze drie herstructureringsprocedures levert inzichten op over de sterke en zwakke kanten van de procedures. In de onderzochte jurisdicties bestaat bovendien jarenlange ervaring met de toepassing van de herstructureringsinstrumenten. Diverse vragen die spelen bij toepassing van Chapter 11 of bij herstructurering door middel van een scheme zullen naar verwachting op enig moment ook in de Nederlandse rechtspraktijk rijzen. Bij het formuleren en toepassen van de waarborgen in het Nederlandse pre-insolventieakkoordregeling kan de Nederlandse doctrine en rechtspraktijk lering trekken uit hetgeen in het Amerikaanse, Engelse en Singaporese recht (verder) is uitgekristalliseerd. Deze inzichten kunnen meegenomen worden bij de coming of age van de Nederlandse rechtsfiguur.

De manier waarop ik naar buitenlandse rechtsstelsels heb gekeken kan worden omschreven als de ‘functionele methode’.9 Ik heb ernaar gestreefd de rechtsvergelijking niet te beperken tot ‘the law in the books’, maar ook aandacht te besteden aan de manier waarop de regelingen functioneren in de praktijk (‘law in action’). Ik heb daarbij gepoogd oog te hebben voor de niet-juridische context waarin de regels zijn ingebed. Zo is de historische context van de Chapter 11 regeling niet te vergelijken met de oorsprong van de regeling van de scheme of arrangement, hetgeen invloed heeft op de manier waarop beide regelingen functioneren. Ook de economische, politieke en maatschappelijke context zijn van belang voor een goed begrip van buitenlandse rechtsstelsels. De manier waarop een herstructureringsprocedure functioneert is bijvoorbeeld ook afhankelijk van de wijze waarop rechters toezicht houden op de totstandkoming van herstructureringen, de onderhandelingsmacht die bepaalde partijen in een bepaalde jurisdictie hebben en de vraag of de partijen die met elkaar tot een oplossing moeten komen vaker met elkaar om tafel zitten.

Om een goed beeld te krijgen van het functioneren van de herstructureringsinstrumenten in de bestudeerde rechtsstelsels heb ik diverse methoden gehanteerd. In de eerste plaats biedt de literatuur de nodige inzicht in praktijkaspecten. Zo zijn twee van de drie handboeken over de Engelse scheme of arrangement geschreven door ervaren herstructureringsadvocaten. Deze boeken bevatten dan ook waardevolle inzichten in de manier waarop het herstructureringsproces wordt voorbereid.10 Enkele Amerikaanse verhandelingen over Chapter 11 zijn ook doorspekt met verwijzingen naar de praktijk.11 Vragen die na bestudering van de literatuur onbeantwoord bleven heb ik gesteld aan advocaten, rechters en academici uit de bestudeerde jurisdicties. Deze gesprekken of e-mailconversaties hadden slechts het doel mijn begrip te vergroten van het buitenlandse recht en de wijze waarop dit in de praktijk functioneert.12 Het beeld van de Anglo-Amerikaanse herstructureringspraktijk is ten slotte mede gevoed door het bijwonen van de nodige symposia, congressen en workshops alwaar buitenlandse sprekers inzicht gaven in hun nationale rechtssysteem en de manier waarop dit functioneert in de praktijk.