7.5.4.2 Het ‘mee overgaan’ van extra juridische posities

306. Wanneer een vervreemder en verkrijger onderhandelen over de overdracht van een subjectief recht, dan zullen zij alleen tot een akkoord komen als zij er beide met het onderhandelingsresultaat op vooruitgaan. Dit betekent dat de vervreemder van een subjectief recht ervoor kan kiezen om het subjectieve recht niet over te dragen aan de verkrijger indien hij niet wordt gecompenseerd voor eventuele extra juridische posities waarmee zijn recht is aangevuld. De verkrijger kan ervoor kiezen om al dan niet te betalen voor de extra juridische posities. Het overgaan van extra juridische posities is normaal gesproken dus het gevolg van een weloverwogen besluit van de vervreemder en verkrijger die bij de transactie betrokken zijn. Als beiden akkoord gaan met het overgaan van de extra juridische posities, dan hebben zij er beiden voordeel van en wordt de maatschappelijke welvaart verhoogd (zie randnummer 121).

307. Ook zonder juridische regels over het al dan niet ‘mee overgaan’ van extra juridische posities zullen partijen dus vaak tot een efficiënte oplossing komen. Toch kan het nuttig zijn om te bepalen dat deze juridische posities automatisch mee overgaan. Dit voorkomt namelijk dat bij elke transactie over deze juridische posities moet worden onderhandeld.1 Dit zorgt ervoor dat de transactiekosten die met zulke transacties gemoeid zijn omlaaggaan, waardoor het mogelijk wordt om méér transacties aan te gaan. Het nut dat door deze transacties wordt gegenereerd zorgt ervoor dat de maatschappelijke welvaart nog iets meer wordt verhoogd (zie randnummer 112).

308. Een verlaging van transactiekosten leidt alleen tot hogere maatschappelijke welvaart indien deze lagere transactiekosten ook daadwerkelijk leiden tot meer transacties. Daarom is het nuttig om juridische regels zo veel mogelijk aan te laten sluiten bij hetgeen partijen zelf zouden zijn overeengekomen indien ze daar kosteloos over hadden kunnen overleg gen. Voor alle transacties over de overdracht van subjectieve rechten is instemming nodig van zowel de vervreemder als verkrijger. Als juridische regels weliswaar transactiekosten verlagen, maar één van de partijen zoda nig benadelen dat hij niet meer met de transactie in zal stemmen, dan gaan de voordelen van deze lagere transactiekosten verloren. Het is dus van belang om regels op te stellen die er wél voor zorgen dat transacties een voudiger en dus goedkoper worden, maar niét dat transacties minder aantrekkelijk worden.

309. Of een transactie waarbij extra juridische posities automatisch mee overgaan bij de overdracht van een subjectief recht voor beide partijen aantrekkelijk is, is afhankelijk van hoe de vervreemder en verkrijger deze juridische posities waarderen. Als de verkrijger de juridische posities hoger waardeert dan de vervreemder, dan is er geen probleem. De verkrijger zal dan bereid zijn de vervreemder te compenseren op een manier waarop beiden erop vooruitgaan, zodat de transactie ervoor zorgt dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd. Wanneer de vervreemder de extra juridische posities echter hoger waardeert dan de verkrijger, dan bestaat het risico dat er geen transactie tot stand komt. De vergoeding die de verkrijger bereid is te betalen zal dan namelijk lager liggen dan het nut dat de ver vreemder aan deze juridische posities toekent. Als de juridische posities desalniettemin automatisch mee over gaan bij een overdracht, zal de ver vreemder zijn subjectieve recht niet meer voor overdracht aanbieden (zie randnummer 284). Door te bepalen dat extra juridische posities automatisch overgaan bij het overdragen van een subjectief recht, wordt het aantal transacties dat over subjectieve rechten wordt gesloten dus verminderd. Het is dan niet zeker of de maatschappelijke welvaart als gevolg van de maatregel om zo’n juridische regel in te voeren wel omhooggaat.

310. Idealiter zouden juridische regels over het automatisch mee overgaan van extra juridische posities bij de overdracht van een subjectief recht dus alleen van toepassing zijn in gevallen waarin de verkrijger deze juridische posities hoger waardeert dan de vervreemder, en niet in de omgekeerde situatie. Het is echter onmogelijk om een regel te ontwerpen die alleen in die gevallen geldt; het is namelijk niet mogelijk voor de wetgever om te bepalen wanneer dat het geval is. De onmogelijkheid van ‘interpersonal utility comparisons’ staat daaraan in de weg (zie paragraaf 4.4.2). Een afgezwakte variant van zo’n regel kan wel: juridische posities die nut toevoegen aan een subjectief recht (de ‘voordelige’ juridische posities uit paragraaf 3.3.4), gaan automatisch mee over naar de verkrijger indien de vervreemder geen enkel zelfstandig belang meer bij deze juridische posities heeft. Als het nut dat de vervreemder aan een juridische positie toekent nihil is als hij het subjectieve recht niet meer heeft, kan deze gerust worden toegedeeld aan de verkrijger. Hiervoor is het nodig dat de vervreemder de juridische positie niet meer kan gebruiken. Een voorbeeld:

311. Door de juridische posities die automatisch mee overgaan bij de overdracht van een subjectief recht te beperken tot die posities die voor de vervreemder niet meer van belang zijn, wordt verzekerd dat de vervreemder met de transactie kan instemmen. Voor hem kent een juridische regel die dit bepaalt geen nadelen. Voor de verkrijger is de regel zelfs voordelig. Voor de gevallen waarin de vervreemder geen belang meer heeft bij de extra juridische posities krijgt de verkrijger deze er automatisch bij; voor gevallen waarin de vervreemder nog wél belang hecht aan de extra juri dische posities is de situatie hetzelfde als wanneer er geen juridische regel bestaan zou hebben. In dat geval dient de verkrijger te bepalen of hij deze extra juridische posities tegen een meerprijs wil overnemen en dient de vervreemder te bepalen of hij deze juridische posities voor de geboden compensatie van de hand wil doen.

312. Een juridische regel die de automatische overgang van extra juridische posities oplegt zorgt dus – in het specifieke geval dat de vervreemder geen belang meer heeft bij deze juridische posities – dat de transactiekosten voor de betrokken partijen worden verlaagd. Deze regel gaat uit van de Pareto-efficiëntiemaatstaf, omdat de voorwaarden worden gescha pen voor partijen om zelf hun welvaart te verhogen zonder over te gaan tot gedwongen herverdeling.2 Als de vervreemder en verkrijger tot overeenstemming komen, dan staat vast dat hun transactie efficiënt is om hun eigen welvaart te verhogen. Zij kunnen het extra nut dat door de transactie wordt gegenereerd onderling verdelen. Omdat er geen nadelige gevolgen zijn voor derden, neemt ook de maatschappelijke welvaart toe.

313. Het zou theoretisch gezien mogelijk zijn om juridische regels op te stellen die de overgang van extra juridische posities ook dwingend opleg gen in gevallen waarin de vervreemder nog wél belang heeft bij deze juridische posities. Zulke regels gaan uit van de Kaldor-Hicks-efficiën tiemaatstaf (of eventueel een afgezwakte versie daarvan door gebruik te maken van ‘default rules’), bijvoorbeeld door te bepalen dat de juridische positie moet toekomen aan degene die er het meeste nut aan ontleent. Dit brengt twee problemen met zich. Ten eerste is niet duidelijk hoe zou moeten worden bepaald in welke gevallen automatische overgang zou moeten plaatsvinden; door de onmogelijkheid van ‘interpersonal utility comparisons’ is het niet mogelijk de gevolgen voor meerdere partijen met elkaar te vergelijken (zie paragraaf 4.4.2). Ten tweede zou een vervreemder, die erop bedacht is dat een transactie voor hem nadelige gevolgen kan hebben, niet meer geneigd zijn om zijn subjectieve recht te koop aan te bieden (zie rand nummer 284). Het is daarom maar zeer de vraag of zulke juridische regels ervoor zouden zorgen dat de maatschappelijke welvaart erop vooruit zou gaan. Ik werk dat verder uit na het volgende voorbeeld:

314 In het geval zowel de vervreemder als de verkrijger belang hebben bij de ‘claim’ jegens de eigenaar van de parkeergarage, dan zou het dwingend laten overgaan van deze ‘claim’ naar de verkrijger neerkomen op gedwongen herverdeling van het nut dat erin besloten ligt. Het is niet mogelijk om juridische regels op te stellen die de ‘claim’ met absolute zekerheid aan de juiste partij toedelen; er kan namelijk niet in de hoofden van de vervreem der en verkrijger gekeken worden om te bepalen wie van hen de juridische positie ‘het meest nodig heeft’. Aansluiten bij wie bereid is het hoogste bedrag voor de ‘claim’ te betalen biedt niet altijd uitsluitsel; als de verkrij ger bereid was om een hoger bedrag voor de ‘claim’ te betalen dan de ver vreemder, dan hadden zij daar waarschijnlijk wel overeenstemming over bereikt. De kans bestaat daarom dat een regel die de juridische positie toewijst aan één van de twee partijen, ervoor zorgt dat de vervreemder ‘bekocht’ wordt. Dat kan ertoe leiden dat hij ervoor kiest om zijn subjectieve recht niet meer te koop aan te bieden, waardoor de meerwaarde die in potentiële transacties over het subjectieve recht besloten ligt, niet wordt gerealiseerd. Hetzelfde geldt in mindere mate indien de automatische overgang niet dwingend wordt opgelegd, maar wordt gestimuleerd door het gebruik van een ‘default rule’. Om te voorkomen dat extra juridische posities voor een te laag bedrag overgaan op de verkrijger, zal de vervreem der er steeds voor kiezen om de ‘default rule’ niet van toepassing te laten zijn. Daardoor wordt dezelfde situatie bereikt als zonder juridische regel, maar dan met de extra handeling (en bijbehorende transactiekosten) de ‘default rule’ niet van toepassing te verklaren. Het heeft dus geen zin om de vervreemder van een subjectief recht op te leggen dat juridische posities die bij zijn subjectieve recht horen, automatisch overgaan naar de verkrijger van dat recht als de vervreemder nog belang bij deze juridische posities heeft.