5.4.5 Afrondende beschouwingen over de rol van de Ondernemingskamer

Alles overziende voer de Ondernemingskamer in de periode vanaf 1999 met haar beschikkingen in Gucci, Breevast, RNA en HBG alsmede in andere beschikkingen die betrekking hadden op beursgenoteerde ondernemingen1 een progressieve koers. Zoals blijkt uit de hierboven aangehaalde beschikkingen van de Hoge Raad en uit de aangehaalde commentaren uit de literatuur bij de beschikkingen van de Ondernemingskamer, liep de Ondernemingskamer met deze koers vooruit op zowel de toenmalige staat van het positieve recht als ook op de normatieve discussies over corporate governance en beschermingsconstructies die in de ogen van de betreffende commentatoren nog niet volledig uitgekristalliseerd waren. Ondertussen wist de Ondernemingskamer op deze wijze wel bewegingen in de uitvoeringspraktijk rond betwiste overnames en beschermingsconstructies te bewerkstelligen die tot dan toe politiek onhaalbaar leken vanwege de langdurige en vastzittende discussie over beschermingsconstructies via de schijven van het VvdE-VEUO compromis, de Commissie Peters, het Wetsvoorstel betwiste overnames en de voorgestelde Dertiende Richtlijn.

Het effect van de opstelling van de Ondernemingskamer en de inhoud van haar beschikkingen op de uitvoeringspraktijk kan op twee manieren worden benaderd. Een eerste mogelijk effect op de uitvoeringspraktijk is een ‘chilling effect’ dat van de beschikkingen van de Ondernemingskamer uit kan zijn gegaan. De eerder aangehaalde opmerking van Kemperink naar aanleiding van de eindbeschikking van de Ondernemingskamer in RNA dat de Ondernemingskamer waarschijnlijk alle toepassingen van ‘poison pills’ door doelwitvennootschappen om daarmee een overname te verijdelen als wanbeleid zou kwalificeren2 is een aanwijzing in deze richting. Daarnaast is goed voorstelbaar dat het daadkrachtig optreden van de Ondernemingskamer in met name Gucci een aanzuigende werking heeft gehad op een deel van de uitvoeringspraktijk, niet alleen voor andere ongeïnviteerde bieders zoals Westfield in RNA maar ook voor partijen als de VEB en institutionele beleggers in HBG. Hierdoor kon de Ondernemingskamer haar positie als gespecialiseerde rechter voor overnamegeschillen en andere geschillen in de context van beursgenoteerde ondernemingen bevestigen en versterken en kreeg zij via nieuwe zaken telkens ook nieuwe (rechts)vragen op dit gebied voorgelegd.

Een aantal van de zaken die de Ondernemingskamer kreeg voorgelegd behelsde in feite ook een test voor het Nederlandse ondernemingsrecht in cultureel opzicht. Josephus Jitta, die zelf als advocaat van LVMH in Gucci aan het begin van deze beweging had gestaan, merkte hier in een commentaar bij de beschikking van de Hoge Raad in RNA het volgende over op: “Ik weet niet of het toeval is, maar opvallend is wel dat zowel in het geval van Gucci als in het geval van RNA er sprake is van naar Nederlands recht opgerichte ondernemingen met een bewust gekozen open structuur, terwijl de organen in overwegende mate werden gevormd door buitenlanders die (mogelijk) de normen en waarden. die de redelijkheid en billijkheid in vennootschapsrechtelijk verband mede bepalen, niet zonder meer delen. Beide zaken hebben een groot ‘wie niet waagt, die niet wint’-gehalte, waarbij de waaghals heeft gewonnen, maar uiteindelijk ons vennootschapsrechtelijk systeem de verliezer is. Zij illustreren de kwetsbaarheid van ons systeem dat in belangrijke mate op open normen is gebaseerd.”3 De wijze waarop deze buitenlandse ‘gebruikers’ van het Nederlandse ondernemingsrecht in hun onderlinge verhoudingen invulling gaven aan deze open normen werkte aldus via de beschikkingen van de Ondernemingskamer door in het positief recht.

Rest nog de vraag of de beschikkingen van de Ondernemingskamer beschouwd moeten worden als een vorm van rechterlijk activisme. Het antwoord op deze vraag hangt af van de invulling die aan het begrip ‘rechterlijk activisme’ gegeven wordt. Beschouwt men rechterlijk activisme als het bewust door een rechter (of rechterlijke instantie) aansturen op een verschuiving in het geldend recht waarbij de rechter vooraf een concreet doel voor die verschuiving voor ogen staat, dan moet worden geconstateerd dat het optreden van de Ondernemingskamer niet aan deze definitie van rechterlijk activisme voldoet. Uit haar beschikkingen blijkt niet dat de Ondernemingskamer een vooraf bepaald resultaat heeft willen nastreven. Ook lijkt de Ondernemingskamer zich niet a priori te hebben geïdentificeerd met bepaalde opvattingen over corporate governance, een dergelijke identificatie is althans niet kenbaar uit de beschikkingen. Ziet men rechterlijk activisme evenwel als het actief verleggen van grenzen in afwijking van het op dat moment geldende wettelijk systeem, dus ook zonder dat daarmee een vooraf bepaald eindresultaat wordt beoogd, dan kan het optreden van de Ondernemingskamer wel als een vorm van rechterlijk activisme worden aangemerkt. Voorbeelden van deze vorm van rechterlijk activisme zijn het uitspreken van een wanbeleid-oordeel in Gucci zonder eerst een enquête te gelasten en het aannemen van een buitenwettelijk consultatierecht voor de AVA in HBG. Bij deze en andere uitingen van rechterlijk activisme trad de Hoge Raad steeds corrigerend op.

De hierboven beschreven discrepantie tussen enerzijds de opstelling van de Ondernemingskamer en haar beschikkingen en anderzijds de opstelling van de Hoge Raad en het positief ondernemingsrecht kan mijns inziens worden verklaard door een onderliggend verschil in opvattingen over de taakopdracht van de Ondernemingskamer als rechter. Dit verschil kan worden beschreven aan de hand van de voordrachten van Timmerman en Willems tijdens een congres in maart 2003. Timmerman merkte in zijn voordracht onder verwijzing naar de beschikkingen van de Hoge Raad in HBG en RNA op dat de Hoge Raad kennelijk wenste “dat de Ondernemingskamer een grotere terughoudendheid, gereserveerdheid en voorzichtigheid aan de dag legt dan zij in de hierboven vermelde uitspraken deed.”4 In meer algemene zin voegde Timmerman hieraan toe: “Mijns inziens dient de rechter bij het dwingen tot verantwoording van vennootschap en bestuurders een bescheiden rol te spelen. Er zijn veel andere instanties waaraan bijvoorbeeld bestuurders van ondernemingen eerder verantwoording dienen af te leggen, zoals aan vennootschapsorganen als een raad van commissarissen en de aandeelhoudersvergadering. De rechter dient de rol van bijvoorbeeld een in dit op zich tekortschietende raad van commissarissen of aandeelhoudersvergadering in ieder geval niet over te nemen door het bestuursbeleid vol te toetsen. Dit is het verkeerde medicijn in het soort samenleving dat we wensen. Als we willen dat er in ondernemingen meer verantwoording wordt afgelegd, moeten we in de eerste plaats het functioneren van de organen binnen de onderneming verbeteren.”5

Willems zag blijkens zijn eigen voordracht de taak van de Ondernemingskamer bepaald anders: “Belangrijker echter dan de uitbreiding die het gevolg is van toebedeling van rechtsmacht, is de minder opvallende, maar uiteindelijk belangrijker uitbreiding van rechtsmacht die tot stand wordt gebracht door de formulering van de rechtsnorm en de wijze van hantering daarvan door de rechter bij de toepassing ervan. Niet alleen de enquêterechtelijke begrippen als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, wanbeleid, elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap en dergelijke, maar ook aan de structuurregeling ontleende begrippen als het niet naar behoren zijn samengesteld van de raad van commissarissen en het in de medezeggenschapsregeling opgenomen toetsingscriterium ‘kennelijke onredelijkheid’ zijn kapstokken voor de ontwikkeling van een scala van regels en beginselen op het terrein van ondernemingsbestuur dan wel corporate governance.”6 Willems vervolgde zijn betoog dat een rechter naar Engels en Amerikaans voorbeeld juist een belangrijke rol toekwam bij het verder vormgeven van het ondernemingsrecht, een proces dat hij aanduidde als “the crafting of modern corporate law by tailored judicial decree”.7 Willems wees ook nadrukkelijk op de internationale dimensie die bij zaken voor de Ondernemingskamer kon spelen. Hij merkte hierover op dat een Nederlandse rechter in dergelijke ‘internationale’ geschillen er goed aan zou doen om een rechtsharmoniserende interpretatiemethode aan de hand van rechtsvergelijking toe te passen “waardoor de totstandkoming van een nieuwe lex mercatoria wordt bevorderd.”8 Al met al stond Willems dus een meer actieve rol van de Ondernemingskamer in het proces van rechtsvinding en rechtsvorming op het gebied van corporate governance voor ogen, een en ander ook vanuit een nadrukkelijk internationale oriëntatie. Bezien tegen deze achtergrond kunnen de verschillen tussen de beschikkingen van de Ondernemingskamer enerzijds en de beschikkingen in cassatie daarop van de Hoge Raad anderzijds worden verklaard.