5.8.8.4 Prematuur verzet

Een schuldeiser die reeds voor de publicatie van het deponeren van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid verzet aantekent, kan door de rechter ontvankelijk worden verklaard.1 Er wordt dan ook wel gesproken van een ‘prematuur verzet’.

In een kwestie die ter beoordeling voorlag aan de Rechtbank Rotterdam2 had een moedervennootschap op 10 april 2015 bij de Kamer van Koophandel een verklaring gedeponeerd waarin zij aangaf voornemens te zijn de overblijvende aansprakelijkheid die voortvloeide uit een eerder gedeponeerde 403-verklaring in te trekken. In de verklaring tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid had de moedervennootschap verklaard dat zij de overblijvende aansprakelijkheid wenste te beëindigen ingaande op het eerstvolgende moment voor zover dat was toegelaten op basis van artikel 2:404 BW. Op 13 april 2015 plaatste de moedervennootschap haar mededeling van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in het dagblad Trouw. Vervolgens verliet de dochtervennootschap de groep op 12 juni 2015. Een van de schuldeisers van de dochtervennootschap kwam op 9 juni 2015 in verzet tegen het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Zou het zo zijn dat de voorwaarden van artikel 2:404 lid 3 BW in een dwingende volgorde moeten worden nageleefd, dan zouden aan de door de moedervennootschap gedeponeerde verklaring en de door de moedervennootschap geplaatste advertentie geen werking hebben.3 Deze voorwaarden, opgenomen onder sub b en sub c van artikel 2:404 lid 3 BW, hadden in geval van een dwingende volgorde pas vervuld kunnen worden nadat de groepsband zou zijn verbroken, de voorwaarde onder sub a van artikel 2:404 lid 3 BW.

Bartman komt in dit kader met een oplossing die aansluit bij de praktijk en daardoor op het eerste gezicht praktisch lijkt.4 Hij meent dat, wanneer een (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon de groep heeft verlaten dan wel op korte termijn gaat verlaten, aan de voorwaarde van artikel 2:404 lid 3 sub a BW is voldaan en dat dan een verklaring tot het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid gedeponeerd en gepubliceerd kan worden. De benadering van Bartman zou goed aansluiten bij de werkwijze in de praktijk waarbij alle formaliteiten voor het afstoten van een dochter en het afwikkelen van de groepsvrijstelling zoveel mogelijk op voorhand worden geregeld. De toevoeging die Bartman maakt, “dan wel op korte termijn gaat verlaten” is niet terug te voeren op de wet en een innovatieve gedachte. de keerzijde van dit criterium is dat dit onduidelijkheid schept. Wat is precies “op korte termijn”? Mogelijk een vraag die in de toekomst verder wordt uitgekristalliseerd wanneer het criterium van Bartman navolging gaat vinden.

De publicatie van een voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in het zicht van de verbreking van de groepsband kan wellicht geen kwaad, met dien verstande dat prematuur verzet (het in verzet komen voordat de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon de groep heeft verlaten) moet zijn toegestaan. Wordt een prematuur verzet – verzet dat wordt ingesteld voordat de groepsband is verbroken – afgewezen, dan wordt van schuldeisers verlangd dat zij nauwlettend in de gaten houden wanneer de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon de groep verlaat. Dit is niet werkbaar. Het groepscriterium is daarvoor te vaag5 en bovendien zijn de kenmerken, die erop duiden dat de band van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon met de groep wordt doorgesneden, voor buitenstaanders niet waarneembaar.

Helaas kleven er wel wat nadelen aan de mogelijkheid van prematuur verzet. Verlaat de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon de groep uiteindelijk niet, dan was verzet niet nodig en heeft een schuldeiser onnodig actie ondernomen en heeft de schuldeiser in dat verband onnodig kosten moeten maken.6

De vraag of prematuur verzet wordt gehonoreerd, is overigens nog geen uitgemaakte zaak. De Rechtbank Utrecht heeft verzoekers bij een prematuur verzet ontvankelijk verklaard7 maar de vraag is of elke rechtbank dezelfde beslissing zal nemen ten aanzien van de ontvankelijkheid. Door een andere rechtbank zou gesteld kunnen worden dat er nog geen sprake is van een mogelijkheid tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zolang de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon nog tot de groep behoort. In dat geval staat er ook geen mogelijkheid open om daar verzet tegen aan te tekenen.